律师执业损害赔偿责任若干问题初探

袁仕祥

摘 要:律师执业损害赔偿责任具有间接性。律师执业损害赔偿责任民法上可因侵权或违约事由引起,二者竞合时当事人有选择权。要件上,应具有原因事实、实际损害以及因果关系三个共同要件,由此限制律师损害赔偿的范围。赔偿方法上,应以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外。运用合同架构理论分散律师执业损害赔偿风险是切实可行的方法。

关键词:律师执业损害赔偿责任;性质;要件;赔偿范围;赔偿方法;风险分散

中图分类号:DF85文献标志码:A文章编号:1002-2589(2009)23-0139-03

律师执业过程中存在着一系列风险,这些风险是与律师执业的收入相伴而生的。其中,既有人身风险,又有财产风险;既有民事法律上的风险,又有行政法律与刑事法律上的风险。这些风险民法上归结为律师执业损害赔偿责任的承担。2008年新修订《律师法》第54条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”,这一规定构成了我国现行律师执业损害赔偿制度的核心。然而,这一规定涉及到一系列民事基本理论问题,因此如何理解和适用这一规定成为目前理论与实务不可忽视的课题。

一、《律师法》关于律师执业损害赔偿责任规定的特点

我国现行《律师法》关于律师执业损害赔偿责任的规定,显现出律师执业损害赔偿责任制度有如下特点:

1.律师事务所承担责任的方式与其民事法律地位相联系。我国新修订的《律师法》允许设立以下三种形式的律师事务所:(1)合伙律师事务所,依照民事责任承担方式不同又可以区分为普通合伙与特殊的普通合伙两种分型(第15条);(2)个人律师事务所(第16条);(3)国家出资设立的律师事务所(第20条)。其中,国家出资设立的律师事务所具有法人地位,仅以该律师事务所全部资产为限对外承担民事责任;合伙律师事务所本质上为“一群人”,由这“一群合伙人”对外承担连带责任;个人律师事务所本质上为一个自然人,由该自然人对以个人律师事务所名义所生债务承担“自己责任”。

2.对于因律师违法执业或过错给当事人造成损害的,由其所在律师事务所进行赔偿。

3.依照《律师法》第54条规定,执业律师承担损害赔偿责任应具备以下条件:(1)违法执业;或者(2)存在故意与重大过失;(3)给当事人造成了损失;(4)律师事务所已经向债权人进行了赔偿;(5)律师事务所实际行使了追偿权。由此可见,在对外承担责任问题上,执业律师依照《律师法》第55条的规定本身并不直接对外承担民事责任,相对于债权人而言其承担责任具有“间接性”。

4.在对外责任承担主体上,由律师事务所对外承担。律师事务所承担赔偿责任后,可以向有故意或者重大过失之律师追偿。

可见,目前我国执业律师损害赔偿具有间接性,债权人不得直接请求办理该委托事务的律师赔偿损失。

二、律师执业损害赔偿责任的性质

律师执业损害赔偿责任的性质,我国学者有三种意见,即“侵权责任说”、“违约责任说”和“职业赔偿责任说”(既非侵权责任,也非违约责任,而属于具有专家性质的加重赔偿类型)。[1]

笔者以为,就法理看,基于侵权或基于违约而生的损害赔偿,只是依据原因不同而作的划分,两者均应具备民事损害赔偿责任法要求的原因事实、损害、因果关系等共同的要件。人们对律师执业损害赔偿性质的争议,只是反映了人们对其原因事实认识上的差异。目前学者对此尚无统一的表述,这给司法实践带来了不小的困惑。例如,究竟为侵权或违约会涉及到赔偿范围和免责规定以及举证责任分配的问题。我国《合同法》第122条对违约与侵权责任竞合做出了规定,有学者由此以为这个问题可以由当事人选择来决定。笔者以为,这种论述符合损害赔偿法作为私法的性质。私法的一个很重要的特点是当事人自决,当事人有权选择不同的救济方法来对自己遭受的损害进行救济。对于法官来说,其只要审查当事人的诉讼请求基于的事实以确定诉因即可。在诉讼法上,一定情形下法官应向当事人进行释明,以最终确定原因事实。

应予注意的是,在违约与侵权竞合的场合,依照债权因目的达到而消灭的原理,一请求权因目的达到而消灭,他请求权同时消灭。但是,当一请求权成立存在障碍或者因目的达到以外之原因而消灭时,他请求权则仍可存在。如,未成年人所订雇佣契约因未得法定代理人同意而不生效力,即无债务不履行之违约问题,但该未成年人因侵害其雇佣人之身体权或财产权所生损害赔偿债务依然存在。再如,一请求权因时效届满而消灭,此时他请求权不因之而一同消灭。此外,违约责任乃基债之特殊结合关系,故举证责任较侵权为轻,当事人只须证明另一方不履行或履行不当即可。

三、律师执业损害赔偿责任的构成要件

各种原因的损害赔偿之债的共同要件有三:[2]

(一)原因事实

原因事实因不同损害赔偿之债而有不同,如债务不履行事实、权利侵害事实、契约或者其他法律所规定之事实等。原因事实,又可从主观原因与客观原因来分析。

主观归责原因,一般以故意或过失为必要。古代法律以原因主义为归责原则,即责任的发生以存在因果关系为已足,故又称结果责任或无过失责任。此种归责原则使人动辄得咎,不利于发挥人的积极性和创造性。近代以来,立法上仿效罗马法,以个人有过失始负赔偿之责,称为过失主义。现代工业及各种事业发达,社会危险增加,无过失归责原则又有复活的倾向,从而形成了以过失主义为原则、以原因主义为例外的格局,这在我国《民法通则》关于侵权行为的规定中特别显著。契约法律中虽有严格责任之说,但在履行迟延及替代人、代理人、使用人(履行帮手)选任场合亦涉及过失责任适用问题,如迟延履行时债务人对不可抗力所致损失也应负责。

客观归责原因,是指以行为为归责原因应具备的客观要件。例如,侵权行为损害赔偿中对权利的侵害或加害行为须为不法,在债务不履行时须为义务之违反。有学者由此认为此处是指行为的不法性,这是一种错误的看法。其实,在特定情形下,行为虽合法但行为人仍可负赔偿之责,此时只要具备事实上的客观要件即可,如危险责任及法律上允许侵入他人权利的行为(如特定的相邻排水、通行关系中发生的损害)。有时契约约定仅以一定客观事实发生为赔偿之要件,于此客观事实发生即为足矣。就律师损害赔偿看,我国《律师法》的规定,既包括不法也包括过错。此种措词应解为,存在违约与侵权两种情形,且在法律有规定时应直接赔偿。

(二)损害的发生

一般地讲,损害赔偿以损害发生为要件,不得预先请求赔偿,但履行之诉可以附加预想之不履行时用以代替履行之损害赔偿。在英美法有名义赔偿制度,我国不承认。

(三)因果关系

此处是指损害之原因事实与损害之间须有因果关系。在法学上,就目前理论界争论的范围看,因果关系不限于哲学上的,其界定标准大致有以下几种学说:1.条件说,包括一切之条件;2.原因说,仅以原因条件为结果之原因,又分为最有力条件说、必至条件说、最后原因条件说;3.相当因果关系说(适当条件说),即发生某结果所不可缺条件。此为目前大多数人的观点,该说中的“条件”应解为一般地由一定条件发生某结果,而非指偶然情形。此外,此处判断标准应依客观情形即一般(通常)可得而知其发生而定,不应以行为人行为时的主观认知确定,即同一条件是否一般发生同一结果。至于条件是否可以预见,显然也应予考虑。

因果关系是律师可以行使的诉讼上的抗辩,其与抗辩权的区别在于,在德国法系国家,后者的行使以承认对方当事人的权利存在为前提,而前者的目的在于根本否定权利的存在。

四、律师执业损害赔偿的方法

损害赔偿的方法一般有两种立法例:一是回复原状主义,一是金钱赔偿主义[3]。立法上,各国有采前者,亦有采后者,瑞士则由法官自由裁量决定赔偿方法,我国立法以恢复原状为原则、以金钱赔偿为补充。回复原状即恢复到如果原因事实没有发生而应有之同一或同种状态。损害认定时应以可以取得而未能取得为标准。对于当时未存在,但如无原因事实应可取得之物是否属恢复原状之列,笔者以为采肯定说较妥。金钱赔偿,则主要涉及财产价值的评估。对于非财产损害如有算定方法则依之,如无算定方法则应由法官自由裁量之。

应该注意的是,恢复原状亦可以金钱给付,此时应加付利息。此为例外,一般适用以下情形:1.人身或物的侵害;2.恢复原状迟延;3.恢复原状困难或不能时。此区别与给付不能,应为客观上的不能,可以是自始不能或嗣后不能。其判断标准应以诚实信用为原则,如时间太长、费用过巨大或无法实现预期之结果。我国民法对于赔偿方法规定缺失,实务中做法不一,应予规范。其中,如当事人有约定的应依约定,无约定的应依诚信原则定之。

五、律师执业损害赔偿责任的赔偿范围

损害赔偿目的在于恢复原状,故与原因有相当因果关系的一切损害均应赔偿,包括积极损害(所受损害)与消极损害(所失利益)[4]。一个有趣的问题是,损害额算定中应依主观价值还是客观价值的争论。通说为客观说,即依客观的交易价格定之,否则有混淆不同法律关系的矛盾。客观交易价格确定标准中主要问题在于确定价格的时间。

我国《合同法》第63条规定了逾期履行时价格的确定,但是逻辑上仍不周延,所称“原价格”的确定标准仍不明确。在当事人未约定履行期和价格,或仅有履行期时,原价格确定仍存在问题。从经济学上观察,价格是在不停波动的,有时因各种因素甚至波动颇巨。另外,在履行期届至前价格波动如何确定,学者认识不一。如房屋出卖中,在移转登记前价格陡增,卖主另卖他人以谋额外利益。实务上虽一致认为应以所获额外利益为赔偿额,然笔者以为此说欠妥。该说仅考虑到额外利益一种情形,而未虑及可能的其他情形,如买方其他损失。笔者以为,应依相当因果关系定其数额,而不限于该额外利益。以下谈谈损害赔偿的范围中的两个特殊问题:

(一)过失相抵

过失相抵又称共同过失、自己过失,即就损害的发生及扩大,被害人(含债权人)与有过失时,减轻或免除致害人赔偿责任。该原则实质在于比较双方过失以确定责任有无和范围,并互相抵销,其依据为诚信及公平,故范围上适用于一切损害赔偿,包括无过失责任情形。过失相抵应与因果关系中断相区分,于因果关系中断场合不生赔偿问题。

适用过失相抵的要件为:1.赔偿权利人须有过失。更准确的讲,此处不应称为过失。因过失是法律上的义务违反,而权利人就自己无所谓义务,故一般较妥当的说法是有可归责于被害人之事由。2.权利人的行为须为帮助产生或扩大损害结果。但是,促成原因事实的行为是否包括在内,有人持肯定观点。此外,此处行为应包括不作为,如怠于避免损害或者怠于减少损害。典型的例子为,乘客或托运人不预先告知物品贵重而导致重大损害。至于因权利人未为自助出卖、补买或其他填补行为,一般地不视为与有过失,权利人仍可以要求相当于约定价格与市场价格的差额为赔偿。若权利人可以为法律上的救济方法而未为时,是否视为与有过失,笔者以为应视该方法是否确定生效来判断。在此,律师在法律服务提供过程中应避免包办主义,注意与委托人沟通,力求让当事人自决,实现当事人自主主义的委托关系模式。这样,可以使可归责自己的事由尽量减少。

过失相抵的效力,具备要件时应由法院依职权为之。过失相抵不是抗辩理由,其效力在于使请求权一部或全部消灭而非数额上的增减。至于法院斟酌的标准,理论上有原因力说、过失说及混合说三种观点。我国司法实务中以第三说为主流,做法是首先考虑过失之比较,在过失相同时比较原因力之大小。

(二)损益同销

赔偿权利人基于与受损害相同的事实原因而受有利益的,由其损害扣除利益后之余额为实际赔偿金额。其中,利益包括积极利益和消极利益。损益同销的目的与义务人就赔偿权利人对于第三人请求权让与一样,在于防止权利人重复受益。两者区别在于:1.前者为赔偿范围的确定,后者须为全部赔偿。2.前者为不同种利益之间的扣除,后者为已有之同一权利的让与。3.前者损害与利益须基于同一事实原因,后者仅要求请求权标的具有同一性而已。如托运货物被第三人毁损,承运人于赔偿后,得请求权利人让与其基于所有权对侵权行为人享有的损害赔偿请求权。

损益同销原则要求损害与受益都基于相同的赔偿原因而发生,但不必基于同一事实。适用损益同销的具体情形有:1.基于同一赔偿原因所生直接结果之损益情形。如杀人一方面使死者父母、配偶、子女丧失抚养,另一方面使其获得救济金;2.基于同一赔偿原因所生间接结果,与直接结果或相互之间有关联或不可分离的情形。

以上收益获得可以基于权利人行为,也可以基于义务人的行为。应注意的是,损害与利益无适当关系的,不适用损益同销,如人身保险金的取得与保险事故中因原因事实所生之损害赔偿。

六、律师执业损害赔偿责任的分散

律师执业责任保险,用于承保执业律师在执业过程中,因违法执业或过错给当事人造成损失而依法所应承担的经济赔偿责任。可见,其作用在于分散律师执业损害赔偿责任。

在我国,律师执业责任保险属于商业性保险。所谓的律师执业责任保险,目前大多排除律师故意及非法执业造成的损害,并且在非故意的情形下,保险公司在履行了保险金的给付后,仍可以向有过错的律师追偿。所以,律师执业责任保险,其实是律师事务所的执业责任保险。对律师而言,只是延缓了赔偿的时间,并无保险可言,保险的损害分散功能在律师身上无从体现。

上述问题,目前只能通过合同架构途径来实现。所谓合同架构,实际上是一种通过法律行为规避风险和纠纷的方法。[5]对于合同架构理论我国探讨不多。一般地,在架构合同时要以欲求之目的为出发点。第一步应注意到不违反善良风俗、不违反强行法的规定,在格式条款的采用上注意格式条款适用的一般规则,注意法律对合同形式上的要求;第二步应注意从分析任意法着手,对合同目的实现中可能出现的各种问题进行预计。如果任意法不适合实现目的或规避风险,那么就应对该任意法在合同中进行变更,从而实现约定优于法定规则的适用。

基于上述分析,笔者认为签订律师执业保险合同时应注意以下几个方面的问题:

1.在被保险人确定上。尤其是在合伙制律师事务所的责任保险合同中,应将律师事务所和执业律师均作为被保险人投保。

2.在追溯期架构上。一般来说责任保险赔偿的追溯期是从事故发生之时起算,而律师在执业责任发生时往往忙于应付。所以,在订立执业保险合同时,应注意最起码能够保持追溯期在2年以上。这样,可以有比较充足的时间应对诉讼和保险索赔事宜。

3.在赔偿限额条款架构上。既应照顾到整体限额,又应照顾到每个律师可能出现的累积限额。

4.在绝对免赔率条款架构上。既应注意免赔率的限制,又应注意免赔额的限制。[6]

5.在追索责任或者交叉责任条款架构上。《律师法》有关于律师事务所可以对执业律师行使追偿权的规定,故为了避免保险公司向律师事务所赔偿后,再对执业律师行使追偿权,可在律师执业责任保险合同中增加被保险人免于追索或称交叉责任条款。

参考文献:

[1]翟义荣.试谈律师执业赔偿制度的几个问题[EB/OL].http://www.

sdlawyer.org.cn/lxyanjiu/hylunwen/20061229163500.htm,2009-3

-20.

[2]史尚宽.债法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:292-295.

[3]孙森炎.民法债编总论[M].北京:法律出版社,2006:359-397.

[4]高原.律师责任若干问题初探[EB/OL].http://www.law-lib.com/

lw/lw_view.asp?no=2428,2009-3-20.

[5](德)迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论[M].北京:法律出版社,2001:355-358.

[6]李记华.律师的责任风险与律师执业责任保险[EB/OL].http://www.dffy.com/blog/a/early88/497.html,2009-3-10.

(责任编辑/石银)