历史与现实的平衡：晚清水权纠纷的审理

田东奎

摘要：运用法社会学方法，依据档案资料，研究晚清水权纠纷民事审理的概况。晚清水权纠纷的审理具有制度转型时期的司法特征：一方面，适用清代水权法律制度，维护原水权人的利益；另一方面，运用新的水权观念，对水权变化作出符合时代要求的安排。晚清水权审理的主角是州县衙门，方式以调解为主，审理原则兼顾历史与现实的平衡；判决因法官个人修养、水权观念不同，结果差异较大；判决执行分为水权秩序的重建与勒石刻碑对判决内容的确认。研究晚清水权纠纷的民事审理，对于合理利用水资源，减少水权纠纷具有重要的现实意义。

关键词：晚清；水权；审理

中图分类号：D929文献标识码：A文章编号：1000-2731(2009)05-0116-06

晚清，水权纠纷民事审判的主要依据是《大清律例》。该法典关于水权相关问题的规定有两条：一是“盗决河防”，一是“失时不修堤防”。每条之后均附有相关例文，“盗决河防”有例文三条，“失时不修堤防”有例文五条。这两个条文及其例文都是惩罚水利犯罪的规定，“盗决河防”罪的犯罪主体是自然人，“失时不修堤防”罪的犯罪主体仅局限于负有维护堤防职责的水利官员及其辅助人员，即刑法学中所谓的特殊犯罪主体。“盗决河防”罪，本身就比较宽泛，通过“例文”的扩大解释，不仅可涵盖对重要水利设施的“盗决”、破坏行为，如“山东南旺湖，沛县昭阳湖，蜀山安积湖，扬州高宝湖，淮安高家堰、柳蒲湾及徐邳上下滨河一带各堤岸，并河南、山东临河大堤，及盗决格月等堤”，而且可包括“山东泰安等处泉源”。理所当然地，如果其“盗决”行为构成了犯罪，必然产生由此所导致的民事责任问题，其范围则可及于对任何水利设施的侵害，这样刑事责任就转化为刑事、民事混合责任，从而使该条文最终可成为民事审判的重要法律依据。至于“失时不修堤防”，主要是对负有水利维护职责的水利官员及其辅助人员失职行为的刑事制裁规定，不包含民事法律内容，不能直接在水权纠纷民事审判中适用。

由于国家正式法律所能提供的法律资源有限，为了及时有效地解决水权纠纷，法官只能依据水权历史，结合水资源及社会变迁的实际，从天理、人情出发，以当地水权习惯法为基础，对纠纷作出公平、合理的裁判。

一、审理机构主要是州县衙门

水权人如果发现有人侵犯了自己的合法权益，通过其他途径，或者不愿通过其他途径解决，可向当地州县衙门提起民事诉讼。一般情况下，县令亲自深入纠纷发生地，实地勘测，取得第一手证据，然后，邀集双方当事人协商解决。如果分歧较大，则会在取得充分证据的基础上，依据水权取得原则，特别是先占原则，平衡历史与现实之间的差异，作出判决。如果当事人不服判决，可向其上级机关提起上诉。如“嘉庆十三年间，沟民禀准开垦东岗官荒，遂籍田，复在白塔、石羊河汇流之东岸，另桃新沟，潜浸大河之水，因而镇民叠控自府及道，加委永昌孔令，三县会勘。”该案涉及武威、镇番、永昌三县水利资源，因而，当武威沟民开垦荒地，汲取石羊河水时，镇番民众就依次向府、道控诉，主张水权权益。也有当事人在不服原判决时，不是向作出原判决的上级官府上诉，而是继续向原审机关再次提起诉讼。这种现象出现的原因是复杂的，就当事人而言，有纠纷只能向州县衙门控诉，并没有上诉等近代程序观念。而且州县官吏经常变动，使当事人心存幻想，也许继任的官员会支持其诉讼主张。另外，向原审机关再次提起诉讼，是基于传统社会官本位体制下行政管理的观念，既然一次没有告赢，何妨再来一次。由于一些水权纠纷持续时间较长，有些纠纷甚至会持续几百年。在这样的情况下，当事人出于对原审机关的不信任，直接向其上级机关起诉，而上级机关由于了解案情而直接受理的情形，并不少见。1880年(光绪六年)春，“武民在沟西沙嘴向南又打草坝一道约长十有余丈，伸入河身(指石羊河)，直截中分，并将白塔河口圈入坝内，于是，镇民跟巡来武查明，争夺控理到道。本道亲至履勘，溯本追源，始得根底。”这一纠纷，发生在石羊河流域，当事人是武威水利用户，没有向本县衙门武威县衙起诉，而是选择直接向道台衙门起诉。道台衙门并没有因其越级诉讼，驳回起诉，反而受理了此案。由督抚出面审理水权纠纷的案件是非常罕见的，除非水权纠纷引发了命案，依据命案层层递解审理的原则，才有可能到达督抚衙门。但是，如果案件涉及面广，处理难度大，由道、府、县奉督抚之命审理，或者州县官吏将审理结果呈报督抚批准的情况则较为常见。清代，临汾、洪洞、赵城三县因灌溉、修渠等水利事务发生纠纷，平阳府正堂董某奉山西巡抚之命，审理此案，并将审理结果向其呈报，请求批准执行。这一案件虽然发生在康熙时期，但是用来考察清末水权审判的具体程序，特别是审级还是合适的。需要说明的是，像类似案件的审理，很难用审级的概念去分析，但是，由州、县、府、道衙门审理，向督抚呈报，或者奉督抚之命，由上述衙门审理水权案件，并请求其批准执行，是比较普遍的现象。进入中央最高审判机关大理院的案件，也遵循这样的规律。例如，1892年(光绪十八年)，甘肃平罗县民王进澧因争用坝水将马尚进身殴死案，因涉及命案，从县、府、按察使司一直到中央法司，最后奏报皇帝。

二、审理原则是历史与现实的平衡

审理水权纠纷的指导原则是“因时因地，调停酌断，既不悖古，尤准乎今。”清代水权民事审判的重要原则是既要尊重历史上形成的水权习惯、水规，也要对社会发展现实作出回应。历史上的水权，建立在河岸权原则、先占原则理论基础上，有其合理的一面。但是，从水资源共享以及社会公平、正义角度来看，也有不合理的地方，特别是明清以来，随着自然环境恶化，人口快速增长，水资源与社会发展之间的矛盾日益突出，在这样的客观背景下，继续坚持固有的水权观念和习惯就显得不合时宜。因此，在水权纠纷的审判中，对其作出适当的调整，不仅是必要的，也是可行的。因为，无秩序争水，只能造成水资源浪费以及利用效率的降低，最终使社会利益最小化。原来占有水资源的用户，作出一些让步，固然会减少自己所享有的资源份额，但是，却可以保障水资源利用的安全性和长期性。因此，在合理的制度安排下，占有优势地位的一方，是愿意与其他社会成员共享水资源的。如前述武威、镇番两县的水权纠纷，审理此案的铁道台认为：“镇民柄据较多，武民仅止鼓其簧舌耶。惟以事势制宜，却又不能不为通变之局，使可两安本分，免其日后纷争者。爰将所以判示于后，庶得水者知意已满，让水者知其有因，不作向隅态耳。”虽然，从双方掌握的证据来看，显然对镇番水利用户较为有利，武威民众只是口述，拿不出真凭实据，证明自己的权利。但是，“今若泥古不化，不但九墩多少田亩年年缺水，于国赋民生，两有所碍。且大河前横踵口而过，镇番忆遥遥远隔，果能遏其终不对食流涎耶?……似此畛域愈分，恐必讼蔓益滋矣。第一勺之多，彼盈则此拙。

既为武民计将来而通权，亦当为镇民计目前于达变。本道断令九墩此次新开之沟免其闭废，于前次所开新口地方树立石碣，以为南头之准。”因此，惟一可行的办法是在原有水权基础上，适当变通，共享此有限的水资源，才是正理。

三、法律依据是习惯与规则

作为民事审判的一部分，水权纠纷民事审理的法律适用是一个颇为复杂的问题。按照滋贺秀三教授的观点，清代民事审理主要依据情理，以调解方式进行。黄宗智先生则以巴县、宝坻、淡水新竹档案为依据，认为清代民事审理严格按照国家正式法律，依据法定程序进行。滋贺秀三先生如此看待清代民事审判，是因为其分析问题所依据的材料主要是文献资料，而实际的法律实践并不是这样。官方表达与实践之间存在着明显的差距。就晚清水权审判而言，很难见到明确适用法律的案例，造成这一情况的主要原因是清代国家法中很少有这一方面的内容。前面我们已经提到，《大清律例》中关于水利的法律条文只有“盗决河防”及三条例文、“失时不修堤防”及五条例文。至于清代行政法律方面的相关内容，也主要是调整水利行政管理关系的，而不是调整水权民事法律关系的。因此，晚清水权纠纷审理的法律依据主要有以下几个方面：

第一，基于先占原则、河岸权原则的用水证据，既是审理水权纠纷的事实依据，也是审理水权纠纷的法律依据。用水证据主要包括粮册、县志、碑刻、水册、渠册、笔记等，其中粮册是最重要的水权证据。这不仅因为它是国家认可的证据，更重要的是它与水权紧密地联系在一起。从国家角度考察水权问题，水权意味着缴纳水粮——高于旱田的赋税。因此，一旦发生水权纠纷，审判时，法官首先考虑的就是保护水粮缴纳人的利益，其次才是保护其他水权人的利益。因为在小农经济条件下，农业生产的丰收，意味着社会秩序的稳定，国家实力的增强。同时，保护水粮人的利益，与地方官员的利益是紧密地联系在一起的。因为，清代州县地方官的职责之一便是催收赋税，这也是朝廷考核官员政绩的重要指标。县志有关水权处分的记载，是仅次于粮册的证据。因为，水权纠纷一般会持续较长时间，双方证据纷纭，莫衷一是。、在这种情况下，利用县志记载，则可起到拨云见日的效果。1880年(光绪六年)，石羊河流域的武威、镇番民众因新开沟口发生纠纷，甘凉兵备道铁某运用《武威志》、《镇番志》所载两县水资源历史，最终解决了困扰该地长达146年的用水纠纷。而此前，永昌孔令、武威杨令也曾试图解决这一难题，终因双方对沟口究竟系新开还是明代所开，两县县令均以本县县志记载为依据，各执一词，分歧较大，无法达成谅解。这说明，对县志记载，也要辨别真伪，不能一味地相信。甘凉兵备道铁某以实地勘测为基础，结合府志以及两县县志记载，解决了两县县志记载的矛盾，为该案最终解决奠定了基础。案件审结以后，该道对“杨令伊所禀原词，又不得不略加注释，逐条指驳于后者，欲俾两造各得晓然，后来道府两县，再阅全卷，免留疑窦，非敢好辩也。”这样，通过对志书记载不确切之处的注释，不仅对本案解决有证明作用，同时，如果再次发生纠纷，继任官员就可依据县志作出正确判断，而不会发生偏差。再例如《洪洞县水利志补》，以详细的笔触叙述了该县所属的主要灌溉渠道、流经区域图，还附有该渠的渠规、渠册，以及发生在该渠的水权纠纷及其处理情况，重要的水权纠纷还附有案例。碑刻、水册、渠册、笔记等记载，涉及面比前两种稍小，权威性也稍逊于前者。

第二，河、渠流域水权习惯是审理水权纠纷的重要法律依据。水权习惯是流域、渠(泉)域在长期用水过程中形成的水资源利用惯例、习俗的统称，在水资源共享地具有法律一样的效力。水权习惯通过水神祭祀、节日庆典、民俗表演等表达形式不断强化，成为水利社会人们日常习俗的一部分。水权习惯的内容是非常丰富的，可涵盖人们日常生活的方方面面，但主要是关于水资源利用、水资源分配、水资源节约、水利工程费用负担、工役承担等内容。水权习惯除了成为民间习俗的部分外，还有一部分经过民间水利组织的筛选，以及官府的修志活动，成为处理水权纠纷的成文法律，不仅民间处理水权纠纷以此为依据，官府在审理水权纠纷时也以此为法律依据。如山西沃阳渠其用水习惯，以南北二渠分浇河南、河北之地，“地亩使用，周而复始，强霸者不得依其势而为浇灌，智巧者亦无由用其智而先为滋润。”但是，1842年(道光二十二年)，因天旱少雨，南泉董县、古寺、李堡三村，破坏沿用多年的用水习惯，盗用北泉之水，双方发生纠纷，酿成命案。沃阳陈县令对该案民事部分的判决是：“以后各使各水，仍照古规，不许紊乱纷争，强霸横行。”此案发生后，鉴于渠道流域自然条件的改变，死守古规，已不合理。于是，经水利用户的同意，对渠规作了三次修改，以实现对水资源的公平分配。山西清水渠册所载水规有11条，比较重要的有以下几条：

1.本渠共灌赵、洪五村水地七千三百一十五亩……设立陡门四座，俱方眼，高四村。阔五寸五分五厘六毫四比六忽。常开一座。如要开第二座，先将第一座塞闭，然后许开。其余第三座、第四座一样开闭。如应闭不闭，并偷取陡门腮外泄渠水者，将本渠长沟头呈官重究。

5.李卫村浇地二千六百九十八亩五分，兴夫三十名。相挨陡口古砌之处，渠口宽四尺，以下不在此限。如敢私挖渠底，将该渠长依律治罪。

6.本渠大虫涧等处，每年修掏，照八十名兴工。如有短少人工者，即将该村渠长沟头重究。

7.每遇上水打堰，并掏母渠，自大虫涧始，淘至小李宕陡门与李卫村分水渠口为止。各面堆土地七尺。

8.各村如有不兴夫旱地，许用退弃余水浇灌。如希图剥利，于需水之时，卖水浇灌无夫旱地者，查出，将本渠长沟头，呈官究治。

9.本渠水磨，除在母渠建盖水必过之处，许随便动转。其沟涧之磨，俟秋后余水使用。如遇需水之时，图利卖水转磨者，将本渠长沟头，呈官究治。

10.凡遇商议渠事及修理兴工，许小李宕渠长，具帖知会李卫村渠长，如沟头失误转帖，以致废误渠事者，将该沟头呈官究治。

11.每年公举正直老成之人，充膺渠长、沟头，先行报官查验充膺，不得私自报刁健多事之徒，以滋弊端，违者重究。

1864年(同治三年)，该渠东、西永凝二社因工役负担发生了纠纷。关于此案的审理，当时洪洞县令缪某判决如下：“按期轮水程，旧章极为妥善，毋庸另议外，断令每地七十亩零兴夫一名。东社现种地九百零一亩七分一厘，应兴夫十三名。西社现种一千二百七十三亩七分一厘，应兴夫十七名。两社共种地二千一百七十五亩四分二厘，共兴夫三十名。”其余事项，也相应作出了安排。该案的法律依据就是1740年的(乾隆五年)清水渠水规。其他类型水权纠纷的审理，也多是以水权习惯、水规等为主要依据，结合水权取得原则，作出判决。

第三，从情理出发，进行审理。除了水权取得原则、水权习惯外，天理、人情也是审理水权纠纷案件

的依据之一。1864年(同治三年)，清水渠两社因兴夫发生纠纷，县令缪某从儒家经义出发，对双方进行劝说，合理解决了纷争。东、西永凝二社因为水利工程劳力摊派发生争议，都有分伙、各自筹划的打算，缪县令驳回了他们的请求，判决：“第分办拔筹，两皆非是。凡事众擎易举，独力难支。《易》曰：‘二人同心，其利断金。《语》曰：‘礼之用，和为贵。查李卫村东西两社，既沾一渠之利，贵于众志成城，渠务冗繁，县系越境治水。合则心齐力裕，分则势寡用繁。是以自古及今，总未分办。而社事久有东西永凝之判，渠事必以李卫为名者，乃前人深谋远虑，宜合不宜分之明证也。”该判决的推理过程，既没有法律条文适用的说明，也没有法律运用的解释，更为有趣的是，判决运用了儒家经典《周易》、《论语》的经典话语，颇有“春秋决狱”的味道。光绪年间，甘凉兵备道铁某因石羊河威武、镇番水权纠纷，所下判决长达3 700余字，既没有法律适用的说明，也没有基本的法律推理，全文充满了对争议水资源来龙去脉的解释，对过去处理此案官员的评论，自己对此案事实的考证以及解决办法。因此，如果通读此判决，我们感觉是在读一篇石羊河流域历史地理研究方面的学术论文，而不是所谓的民事判决书。

第四，历史上形成的、已有的、甚至前代的水权判决案例，也是审判时准用的法律依据。几乎所有晚清水权案例，我们都可在其判决中找到前朝官吏、当朝前任官吏判决此案的理由、依据，这一方面是因为当事人会提交这方面的证据，如县志记载、水利碑刻、渠册等；另一方面，现任官吏必须对是否维持原来惯例，或者对作出相应改变进行合理解释。否则，只能引起更多争议和混乱，而这又会带来新的争议和困扰。在这里，我们看到水权纠纷的民事审理，其法律适用就像由一个个判例组成的时间链，必须对链条上的每一个点进行解释，只有这样，才能说明当下这个链条与上一链条之间的关系，否则，整个链条就会变成一堆无用的废铁。相反，如果解决了前面案例与现在案情之间的冲突，或者法官找到了连接过去与现在的联结，就等于找到了解决案情的关键。这样的判决不仅有助于解决目前的纠纷，而且如果以后发生了类似纠纷，就会容易找到处理的途径和方法，而不会陷入彼此矛盾的事实与主张之中，不能自拔。1878年、1880年、1881年(光绪四年、六年、七年)，铁道台对石羊河、红水河、北沙河流域水权纠纷的处理，不仅借鉴了康熙、乾隆时期判决此案的理由、事实，个别案件甚至追溯到了明代。由于对自然环境变迁、纠纷的演变、审理得失都有很好把握，所以，其判决经受了时间考验。

以上四点是晚清法官审理水权纠纷时，在适用法律方面的主要考虑。当然，这是就一般意义而言，并不意味每一个案件的审理都要完整适用上述所有法律依据。就某一具体纠纷，可能会参照四点依据，才能解决纠纷，也可能只考虑其中一点，就可解决问题。

四、判决风格具有文人特色

晚清水权判决的形成过程，因法官个人学术修养及其判决风格的不同而有很大差异。中国古代法官的判决制作过程我们不得而知，但是，从现存明清判词，我们可窥其一斑。这些判词一般都很短，充满伦理说教和为人处事的准则，语言华丽对仗，但是，缺乏法律适用和法律推理。由此，我们不难猜想中国古代民事判决对儒家伦理秩序的维护重于对公平、公正原则的维护。此外，无讼思想、恶讼思想也是其判决的重要指导思想。晚清水权判决除了具有上述特点外，还有水权纠纷自身的特点。第一，水资源共享是判决的重要依据。这一点无论是从人权的角度，还是从维护社会稳定的角度，都具有现实意义。第二，最低限度的公平原则。与其他民事纠纷相比，水权纠纷具有不可逆转性，一旦发生，就必须公平、合理解决，否则就会上升为社会危机，引发社会动荡、冲突，这是由水资源的不可替代性所决定的。因为一个群体可以忍受缺医少药，可以忍受饥饿贫穷，但不能忍受长期无水的生活，没有水，就意味着死亡。因此，既要照顾水权人基于先占原则、河岸权原则所获得的权利，又要照顾其他权利人维持基本生存所需要的水资源。但是，如果过分照顾其他人的利益，对水权人又显得不公平，二者之间的平衡，是法官在判决过程中必须考虑的。第三，国家财赋、整体利益、团体利益之间的平衡，以及法官个人的前程等也会对判决产生重要影响。第四，责任的承担，也是法官判决时必须考虑的因素。如果违反水权法律、法规的人有可宽恕的情节，那么可能只对其以后的行为提出约束；如果其行为不可宽恕，则有可能被判民事赔偿；如果纠纷升级，发生了命案，则要承担刑事责任。第五，水权违法民事责任的承担，既可能承担单纯的民事责任，也可能承担行政责任，甚至刑事责任。民事责任的承担，可能并不是赔偿损失，因具体民事侵权行为的不同，也会有差异。第六，通过具体案件的审理，宣传水资源共享、节约用水的理念。

五、判决的执行重视抽象层面

对水权纠纷民事判决的执行可分两个层面来讨论：第一，从具体法律的执行来看，由于中国古代司法传统是行政官员兼理司法事务，所以，具体判决的执行与行政执法是合二为一的。因此，水权民事判决一旦作出，其执行是迅速的、有力的。当然，这不能保证纠纷不再发生，但这是另外一个问题。第二，从判决认可的角度来看，一旦判决生效，水权人会同时请求审理案件的法官，将判决勒石刻碑，并竖立在纠纷发生地，或其他公共活动场所，有些官司碑会竖立在审理案件的衙门，以示案件已经审理完毕，争议双方务必遵守。同时，判决作为水权凭证，会以特别的方式妥善保管。民间水利组织也会在修订水册、渠册、水规时，将判决全文收录，作为水权运行的重要依据。如果引起纠纷的水权涉及一县或数县，则地方官员在修订县志、府志时，收录对当地水资源利用有较大影响的判决。如《洪洞县水利志补》就收录了发生在该县从古代到民国时期的9个案例，《武威市水利志》收录了从明代到民国时期的20个案例，其中民事案例7个。其他县市水利志也都不同程度地收录有一些对本地影响较大的水权民事判决。相对于具体判决执行，将判决收进志书、水册、碑刻等是更高层面的执行，不仅对具体案件的实际履行有重要影响，而且对将来水权纠纷的预防乃至解决都有长远的影响。

晚清水权纠纷的民事审理，还存在其他一些问题，如水权纠纷涉及两个以上州县时，会产生当地官吏偏袒本地水权人，损害非本县水利用户利益的现象。这种现象说明晚清水权纠纷民事审判具有强烈的地方保护主义色彩，不仅会严重干扰正常水权纠纷的解决，而且会使纠纷变得更为复杂，难以解决，以至于经常会出现互相矛盾的判决。因此，凡是涉及两个以上州县的水权纠纷，当事人经常会寻求两县的共同上级机关来审理。上级机关也会主动审理此类案件，或者指派与其没有利害关系的官员审理。事实调查的困难是晚清水权纠纷民事审判面临的另一难题。为了赢得水资源的控制权，利益各方在家族或家族联盟的控制下，通过伪造证据，张冠李戴等手段，使本来一清二楚的案件变得扑朔迷离，黑白莫辨。伪造证据的主要手法是将地名相近的水源地故意颠倒，或者伪造对自己有利的碑刻，混淆视听。如果审理案件的官员不深入案发现场，凭经验，想当然，十有八九会掉进当事人设置的陷阱。因此，审理水权案件关键的一点，除了具备必要的水利知识外，还要勤于实践，勤于勘测，注意联系历史上该案的审理依据及其理由。只有将历史和现实结合起来，才能找到解决问题的办法和思路。否则，就有可能陷入纠纷的旋涡，不能自拔。

综上所述，晚清时期，水权法律制度处于由传统向近代转型的前夜，因而，水权纠纷的审理具有制度变迁时期司法所具有的过渡性特征。一方面，原有的水权法律、水权习惯已不能适应时代发展的要求；另一方面，新的水权观念虽已萌芽并对水权运行产生影响，但新的水权法律制度还未产生。因而，晚清水权纠纷的审判，既要考虑水权产生的历史，又要照顾水权变迁的实际；既要考虑固有水权法律、水权习惯，又要考虑水资源共享的理念；否则，很难对水权纠纷作出公平、合理的裁判。

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[责任编辑霍丽]