关于被害人过错的法理探析

黎邦勇

〔摘要〕被害人过错是指被害人出于故意或者过失,从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人,影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。探究被害人过错的学理,首先需要厘清其概念,特别注意刑法学与犯罪学视野的区别;其次需剖析被害人过错影响刑事责任之根据并据此分类。在具体判定中,则需根据被害人过错构造中的主客观内容,以社会相当性为标准进行考量。

〔关键词〕被害人过错;刑事责任根据;基本构造;犯罪学

〔中图分类号〕D9 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689(2009)02-0047-05

从目前所见的文献来看,在我国刑法学中关于被害人过错的研究多囿于一些局部的关注点:如有学者关注被害人过错影响刑事责任之根据,有学者研究被害人过错对因果关系的影响,还有学者重视被害人过错对于具体的刑事责任的影响等等。但对该问题的体系性的梳理和基于实质化的法理地位的深入透视却付之阙如。为弥补上述研究的不足,本文将从体系性的要求出发,具体论述被害人过错的刑法学概念,被害人过错影响刑事责任的根据以及被害人过错的基本构造等基本问题,为弥补被害人过错研究理论之缺失,纠偏司法实践之混乱提供思路。

一、“被害人过错”的概念

目前定义被害人过错多借用犯罪学的成果,如犯罪学上认为“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为,犯罪行为不过是对于被害人‘催化、‘刺激或者‘推动行为的一种还击或过当反应,其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果。”[1](148)故当前刑法学上关于被害人过错的概念出现了如下的代表性表述:“被害人过错指的就是被害人出于主观上的故意或过失,侵犯他人合法利益,诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度的行为。”[2]该表述虽然已经注意到了同犯罪学定义之间的区别,但仍然没有全面地、正确地揭示出二者的根本区别;另外这种定义不恰当地界定被害人过错的范围,导致对被害人过错认定上的误差。试分别述之。

(一)被害人过错概念区分:刑法学与犯罪学的不同视角

犯罪学侧重犯罪的事实层面,而刑法学侧重的是规范层面,上述直接借用的方式虽然已经注意到了二者的某些区别,如在定义中从主观方面增加了故意和过失,在客观方面增加了侵犯他人合法利益等限制性要素,却忽略了这两个学科因性质的不同而导致对该定义应具的根本性的差异。从犯罪学的侧面看,只要是被害人出于故意和过失的行为,促使、引诱、暗示、或者激惹犯罪人而引发了犯罪人合乎规律地实施犯罪结果就构成所谓的被害人过错,刑法要从规范的层面来确定所谓被害人过错和行为人之行为对整个犯罪结果的因果贡献和因此导致的刑事责任的承担。这种特殊的“因果贡献”以及对“因果贡献”所作的规范性评价——刑事责任的承当才是这两种视角下关照被害人过错概念所产生的最大不同。而在当前的代表性定义中“诱发他人的犯罪意识、激化犯罪人的犯罪程度”的表述根本没有涉及这种刑法上的因果贡献及刑法层面的规范评价,不能不说是具有根本性的缺陷。换言之,对于被害人的过错的定义,刑法学是从犯罪学意义上的被害人过错中截选出符合刑法规范评价的行为,而不是直接将犯罪学中的被害人过错作为自身的研究对象,提出被害人过错的概念的核心任务在于确定行为人刑事责任,而不是从犯罪学的角度简单地描述犯罪的行为过程。如果坚持上述代表性的定义,必然会背离这个核心任务。试举一例:某少年偷拿某摊主一个苹果,该摊主顺手拿过菜刀将该少年砍成重伤。从犯罪学角度看,的确存在被害人过错的问题,因为少年的行为的确符合“被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为”。但是从刑法学的角度看,却很难说存在所谓的被害人过错,因为此时犯罪学意义上的被害人过错对行为人刑事责任几乎不会发生影响,不能进入刑法规范层面的评价。但是在这种无论是在学理上还是在司法实践中部不能被承认为被害人过错的情形,却完全符合上述的定义要求。以此而言,摒弃直接借用犯罪学的被害人过错的概念,忽略二者根本性区别的作法,建立刑法学自身的被害人过错的概念是很有必要的。

(二)关于被害人过错范围的限制

当下的代表性定义通过在客观方面增加“侵犯他人合法利益”这一要件来限制被害人过错成立的范围,其主旨是值得肯定的,但具体内容是值得商榷的。笔者认为这种限制其一没有法理上的根据,其二缺乏实证法的根据,盲目坚持这种观点必将导致对被害人过错范围的不恰当界定。刑法学理和司法实践中都承认无被害人犯罪,这也就意味着被害人的过错行为不一定指向了某种合法利益,如果这种行为引发了行为人针对被害人的犯罪,能不能运用被害人过错的理论来加以解决呢?事实上,在我国的立法实践中是存在着这种情形的。以我国现行刑法规定的“嫖宿幼女罪”为例来说,幼女的卖淫行为没有指向任何具体的被害人,是一种典型的无被害人的犯罪性行为(犯罪学的角度),很难说侵犯哪种具体的合法利益。但是刑法又基于幼女卖淫行为的过错性,在设定嫖宿幼女罪的处罚时极大地减轻了对嫖宿幼女者的刑罚。以此而论无论是从学理还是从立法实践上来看,“侵犯他人合法利益”这个限制都是没有必要的。被害人过错成立的范围需要限制,具体的限制原则笔者将在被害人过错构造的基础上加以明确。

(三) 被害人过错概念的完善

如何完善刑法学意义上的被害人过错的概念?笔者认为要考虑到以下三点:其一,必须考虑刑法中确立被害人过错的实质意义。我国刑法采取的行为人中心主义,但是随着犯罪学的发展,刑法采取绝对的行为人中心主义未免失之偏狭,对此冯军教授指出:“现在,人们越来越感到要重视对被害人的保护,但是,也越来越感到不能否定被害人的行为对犯罪成立与否的影响。”[3]据此而论,被害人过错在刑法学上的实质性意义在于承认被害人过错和行为人的行为一起构成了对具体犯罪的加功作用,并据此承认被害人过错对行为人刑事责任的有无、或者大小产生影响。那么被害人过错的概念中必须对此作出完整的反映。其二,必须考虑刑法学意义上的被害人过错同犯罪学意义上的被害人过错的区别。在犯罪学上被害人的过错可能仅仅是道德意义上的过错,也可能不具备刑法意义的主观心理态度,而在刑法中讨论被害人过错却不能脱离被害人的主观心理状态,即必须考虑被害人是存在着故意或者过失。其三,恰当地界定被害人过错成立的范围。考虑这些因素,借鉴以往学者的思考,笔者给出如下被害人过错的定义:所谓被害人过错是指被害人出于故意或者过失,从而引发行为人合乎规律地作出侵害被害人,影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。

二、被害人过错影响刑事责任之根据类型

如上所言,被害人过错的实质性意义在于其程度对行为人刑事责任程度的影响,那么进一步的追问是,何以被害人的过错何以能够影响行为人的刑事责任呢?亦即被害人过错影响刑事责任的根据是什么?目前学界对此提供了两种类型的答案:其一是从犯罪学角度——因果关系的角度肯定被害人过错对刑事责任的影响。这种观点认在犯罪中因被害人的过错行为引起了行为人的后续行为,对于最后的犯罪结局而言二者同为因果链条上的两个作用因素,故被害人过错必定影响行为人的刑事责任。如德国犯罪学家汉斯·冯·亨廷(Hans von Henting,1887-1974)在1941年发表的《论犯罪人与被害人的相互作用》(Remarks on the Interaction of Perpetrator and Victim)一文中指出:“在犯罪行为进行的过程中,受害人不再是被动的客体,而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中,受害人也是在起作用的。”[4](816)明显地,亨氏的理解在于被害人的过错行为对犯罪因果进程的贡献上。其二是从刑法学的角度来肯定被害人过错对刑事责任的影响,但是不再坚持传统理论中的行为人中心体系,而是提出“自我答责”的来进行解释。如学者冯军指出“被害人应该对结果的不发生负责,乃是决定刑事归责的重要标准。被害人具有独立的和自我答责的法律人格,被害人的尊严与被害人的责任不可分离,只要法律还应该保护被害人的尊严,法律就必须证明被害人应该承担的责任。人们不能仅仅从行为人的行为这一视角来考虑符合构成要件的结果,而是也必须从被害人的行为这一视角来考虑符合构成要件的结果。”[3]这一观点突破了传统刑法理论的行为人中心体系,将被害人的过错行为作为犯罪构成复合性判断的实质性因素来加以考虑。两种观点中,因果论正确地指出了被害人过错对刑事责任影响的事实根据——即被害人过错对犯罪的加功作用;“自我答责论”则进一步从规范的角度回答了被害人过错应当对刑事责任产生影响。但是二者在解释被害人过错影响刑事责任根据的彻底性上却仍然存在着不足。以因果论而言,因其着眼于事实,忽略了刑法的规范性评价,直接以事实之“是”推出刑法规范之“应当”是值得怀疑的。以“自我答责论”而言,虽然重视了刑法的规范性评价,但其强调犯罪构成的符合性判断二元论,难免与现行的犯罪构成行为人中心体系发生矛盾。现行刑法理论框架不论是大陆法系的犯罪构成理论,还是英美法系的犯罪理论都还是坚持着行为中心体系。至于行为人中心体系与同时考虑行为人和被害人的二元论体系属孰优孰劣并不是本文关注的焦点,但毕竟行为人中心体系是一个甚为成熟的体系,如果在一个成熟的体系内存在着解决某个具体问题的空间,却非要运用一种不太成熟的框架去处理这个问题,如果不能说是错误的话,至少也是不够慎重的。

鉴于上述两说的弊端,笔者认为仍应坚持在现行刑法理论框架之内寻求适当解释路径。所谓坚持现行刑法理论框架,在被害人过错问题上意味着刑法直接和最终评价的对象是行为人的行为,而非被害人的过错行为。被害人的过错行为只能作为一种间接的,以行为人行为为载体的因素加以评价。那么在现行刑法理论框架之下,被害人过错对刑事责任影响情形大体可以分为三类:1.通过超过和阻断因果关系而实现。2.通过被害人过错对行为人行为的违法性减弱来实现。3.通过被害人过错责任对行为人行为责任的抵消。下面分别予以阐述。

1.超过或阻断因果关系的被害人过错

所谓超过或阻断因果关系的被害人过错乃指对于危害结果的出现被害人的过错行为的因果作用超过或者阻断了行为人行为的作用。事实上,存在着被害人过错的场合,对于危害结果的出现总是过错行为和行为人的危害行为竞合所导致的结果。行为和危害结果之间的因果关系是承当刑事责任的基础,而因果关系的实质在于确定行为对于结果的出现所作的因果贡献。即在犯罪构成其他方面的要件相同的情形下,有贡献者承担责任,贡献较大者承担较大的责任;无贡献者不承担责任,贡献较小者承当较小的责任。当被害人过错行为对危害结果的作用超过行为人的危害行为的场合,刑法应当承认被害人承担法律责任的人格,此时根据超过和阻断的情形,判定行为人的行为不符合犯罪构成从而不承当刑事责任。这个规则直接体现在相关的实定法中,如根据对2000年11月15日公布、自2000年11月21日起施行的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的理解,只有行为人对交通事故的发生负有同等责任、主要责任或者全部责任时,其行为才可能成立交通肇事罪。对此张明楷教授地指出:“发生交通事故的原因往往比较复杂,在许多情况下,行为人与被害人均有责任,如果行为人对事故不应负全部责任或主要责任,则不能认定为交通肇事罪。”[5](567)以上规定和学理解释,实质上是从因果“贡献”的角度承认被害人过错行为超过甚至阻断了行为人的行为的危害作用,从而对犯罪构成符合性的判断产生了根本性的影响。值得强调的是,如果运用德日的“犯罪构成要件符合性——违法性——有责性”判断体系,此时被害人过错对刑事责任的影响是通过阻却犯罪构成要件符合性来实现的,而非直接通过刑事责任规范评价来加以免除。

2.降低行为人行为违法性的被害人过错

存在被害人过错的场合,某些情形下,被害人过错降低行为人行为的违法性,从而导致行为人刑事责任的减小。在德日犯罪论体系中,在其他要素不变的情况下,违法性与有责性一般呈正相关的关联关系,正如许玉秀教授指出的那样:“罪责必须和不法对应……,因为不法和罪责是规范的两个互有关联的评价程序,必须不法和罪责评价相符合,规范才没有内部矛盾。”[6](39)正是不法与罪责的正相关关系,导致当行为人行为的违法性减低时,责任也随之而减低。被害人过错在特定的情形下有可能减轻行为人行为的违法性,这一点可以从我国刑法的具体规定中找到例证。如我国刑法在强奸罪中规定:“奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚”。根据刑法的具体规定,奸淫幼女最高可处死刑,而刑法在嫖宿幼女罪中规定:“嫖宿不满14周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金”。二罪的法定刑的高低差异是非常悬殊的。从客观方面看,二罪的行为方式基本是一致的,并且可以认为二罪因前者能够包容后者,而构成一般法与特别法的关系,事实上1979年的《刑法典》就把嫖宿幼女的行为作为奸淫幼女的行为加以处刑。那么,1997年《刑法典》为什么要将嫖宿幼女的行为从奸淫幼女的行为中独立出来,并且只规定较轻的法定刑呢?二罪的犯罪构成要件基本相同,立法者基于何种考虑作出这种选择实在是值得探寻的问题。笔者认为只有从被害人过错问题入手,才可能得出合理的解释。在我国,卖淫本身即为道德所谴责、法律所禁止的行为,即其本身就是一种过错行为。这种过错行为虽然没有直接侵害行为人的利益,但却侵蚀了社会风尚。被害人实施这种过错行为而招致行为人实施对自身身心健康的侵害,从一般的社会伦理而言,大大地减低了行为人行为的可谴责性,即行为人行为的违法性得到了较大程度的降低。正是基于行为人行为违法性的降低,立法者对嫖宿幼女罪设置的刑事责任要大大地低于强奸罪中奸淫幼女的刑事责任。

要进一步研究的问题是被害人过错降低行为人行为的违法性究竟发生在何种情形之下。限于本文主旨暂不予以展开阐释。

3.抵消行为人刑事责任的被害人过错

在司法实践中对于防卫过当、受虐妇女综合症、相互侮辱以及激愤杀人等行为追究刑事责任时明显地考虑了被害人的过错,采用了刑事责任相互抵消的方式来实现最终的刑事责任的认定。如在防卫过当中,我国刑法规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。一般认为,对于防卫过当减轻或者免除处罚的根据在于防卫行为一般发生在特定的紧急情形下,不能对行为人进行苛刻要求,但是这个理由是似而非。因为,在判断一个行为是否属于正当防卫时,刑法就已经将行为人在特定紧急情况下一般不能作出非常适当的反应这一因素进行了考虑,考虑到了人的能力的弱点,设定了适当的标准,而不是在防卫过当中再来做这种考虑。在防卫过当中,被害人本身所实施的行为就应承当一定的刑事责任(当然,由于防卫行为总是发生在特定的紧急情形下,被害人行为的刑事责任构成一种抽象的刑事责任,即此时行为人没有义务判断被害人的刑事责任能力,只能将其视为一般的具有刑事责任能力人,推定其承当相应刑事责任)。显然,刑法要减轻或者免除防卫过当者的处罚就必须将被害人的刑事责任和行为人的刑事责任作出了一种相互抵消的判定。换言之,刑法必须将行为人的刑事责任减去被害者的刑事责任才能得出最终的结论。这种相互抵消的判定同样地发生在上述的其他情形中,其中关于激愤杀人的情形更是存在着实定法的明确规定。如1999年10月27日最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第2条第1款明确规定:“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任,……一般不应判处死刑立即执行。”这种刑事责任相互抵消的做法虽然没有得到正式的承认,但是,无论是在刑事立法还是在刑事司法实践中都是客观地存在着。刑法学的理论研究不能回避这个问题,相反应当在刑法的理论框架下完善其法理支持。

被害人过错导致刑事责任的抵消不仅是一种客观存在,而且存在着内在的法理逻辑,这个内在的逻辑体现在刑罚权的内容上。刑罚权的内容大体可以分为三部分:其一是报应的成分。不管当下对刑罚性质的分歧有多大,刑罚中的报应内容是无法否认的。刑罚历史的逻辑告诉我们,刑罚的行使权并不必然属于国家,在国家出现之前刑罚的行使只不过是同侵害相对应的一种“平等”的报复。不过这种寻找与侵害平等的“报复”却容易演化成漫无节制的过度的侵害,只是人们在无法忍受无法节制的私人报复后,才逐步将刑罚权交由国家这个组织。那么刑罚权的内容从一开始就带有替私人进行报复的基因。其二是确证规范有效的成分。这里的规范是狭义的,特指刑法必须由国家来行使这条规范。国家之所以接手刑罚,在于避免私人报复的无节制,要达到这个目的就必须确证这条规范。即使在人之间的同等侵害的情形中,国家也不会由于二者的侵害程度相同而放弃追究他们的刑事责任,还是会作出必要的反应,这主要地是为了确证刑罚权必须由国家来行使这个基础性的规范。其三是预防犯罪的成分。在这三者中,报应性内容是基底,在刑罚的适用中固然会考虑确证规范和预防犯罪,但确证规范是为了保证报应的节制性,与侵害的平等性,预防犯罪往往是报应刑的一种客观效果,失去报应其他二者也就无所附丽。在报应刑的逻辑中,刑罚既然体现为一种对侵害“平等”的报复,自然对于因被害人过错所导致的行为人的侵害在其等量的范围内就应当承认双方的责任应相互抵消,否则报应就会演化成重复报应,或者说过度报应。换言之,在存在被害人过错的场合,刑罚所惩罚的是行为人对于被害人责任相抵消后剩余的侵害和对规范的违反,而不是其他的东西。

三、被害人过错的构造

刑法学意义的探析,在于明确被害人过错的法理地位;影响刑事责任根据的追寻,在于获得被害人过错对刑事责任影响的内在逻辑,而被害人过错的构造的建构则在于为判断其成立确立一个具体的标准。根据上述的被害人过错的概念和影响刑事责任根据的论述,被害人过错最为根本的特征乃在于过错行为能够影响刑事责任的有无及程度。该特征表明被害人过错属于能够造成某种客观危害的行为,根据刑法学中行为的基本理论,行为是一个主客观相统一的概念,这意味着确立被害人过错同样具有主客观相统一的特征,其基本构造也必须从主客观两个方面进行分析。

(一)被害人过错客观方面的构造

被害人过错首先表现为一种在客观上能够导致或增加行为人侵害其本身危险的行为。这一点具有两个层次的涵义:其一是要求被害人过错本身能够导致或增加行为人侵害其本身的危险,其二是在法规范层面不存在他人优先或垄断性地阻止侵害实现的特别义务。前一层次的内容是被害人影响被害人过错的实质性根据,确立了被害人过错与行为人侵害行为之间的关联性,其程度可以从被害人过错是否存在着超过甚至阻断行为人行为的因果作用,是否根据社会的一般性观念降低行为人行为的违法性以及是否可以根据法律和社会的一般观念进行被害人与行为人责任的抵消来加以具体判定。后一层次的内容实质上是从客观方面阻却被害人错误构成的,而这形成原则和例外的关系。

(二)被害人过错主观方面的构造

并非任何在客观上导致侵害危险或增加侵害危险之行为皆可视为过错行为,行为的过错性的判断仍须坚持主观和客观的统一,即要求被害人过错在主观上必须是出于故意或过失。换言之,只有故意或过失地导致或增加行为人侵害的自身危险的行为才能被评价为被害人的“过错”。值得注意的是这里的故意和过失,必须是从法律与一般的社会观念出发的,否则会不适当地缩小公民行为自由度。如夏天某些女士喜着单薄的裙装,这容易导致一些针对其自身的性侵害,她们一般也能认识到这一点,但是法律和社会的一般观念并不认为她们对招致或增加这种危险具有故意或过失。法律与社会的一般观念之所以如此选择,正在于保护公民合理的行为、生活的自由。坚持被害人的过错在主观方面必须出于故意或过失,意味着被害人必须具有认识侵害的危险和阻止侵害现实化的能力。认识能力和控制能力是成立行为故意或过失的前提条件,被害人缺乏认识和阻止自身行为导致危险的可能性和现实化的能力,就无法将其行为评价为故意或者过失。

〔参考文献〕

[1] 许章润.犯罪学(第二版)[M].北京:法律出版社,2004.

[2] 高铭喧,张杰.刑法学视野中被害人问题探讨[J].中国刑事法杂志,2006,(1).

[3]冯军.刑法中的自我答责[J].中国法学,2006,(3).

[4][德]汉斯·约阿希姆·施奈德.犯罪学[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.

[5]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.

[6]许玉秀.当代刑法思潮[M].北京:中国民主法制出版社,2005.

(责任编辑:肖建国)