《联合国反腐败公约》与中国的刑事立法

刘　红　方　杰　马红军

摘要：腐败行为使许多国家的经济社会发展、政府形象蒙受损害，其中发展中国家所遭受的经济损失最为严重。《联合国反腐败公约》的签署反映了世界各国通力打击腐败犯罪的决心。目前，中国的相关立法与《联合国反腐败公约》以及国外一些先进国家的立法相比，还存在一定的差距。结合《联合国反腐败公约》的有关规定，对中国腐败犯罪的刑事立法进行多角度、多层次的比较研究，不仅是中国履行国际义务的需要，也是完善中国刑事立法，充分发挥刑事法律预防和打击腐败犯罪的需要。

关键词：公职人员；贿赂；洗钱犯罪

中图分类号：D924文献标志码：A文章编号：1673-291X(2009)12-0113-03

2003年10月31日，第五十八届联合国大会审议并通过了《联合国反腐败公约》。2005年lO月27日，中国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定批准了该公约。《联合国反腐败公约》在中国的生效，预示着中国的刑事法律与该公约如何衔接。已成为一个亟待解决的问题。

一、《联合国反腐败公约》的主要内容

《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)除序言之外，正文由八章71条组成。

《公约》的主要内容包括：(1)腐败的预防。《公约》要求缔约国在预防腐败行为方面承担义务，主要涉及公共部门、私营部门、社会参与和洗钱四个方面。(2)刑事定罪与执法。《公约》要求缔约国采取必要的立法措施和其他措施，将涉及公职人员的贪污贿赂、侵吞资产、影响力交易(指公职人员或其他人员利用自己实际或潜在影响力为他人谋取不正当好处的行为)、滥用职权、资产非法增加以及洗钱、窝赃、妨害司法等行为规定为犯罪，并要求对私营部门内的贿赂和侵吞资产行为进行刑事定罪。(3)国际合作。《公约》规定的国际合作包括国际司法合作与执法合作两方面内容，主要参照打击跨国犯罪方面的其他有关国际公约，确立了引渡和司法协助规则。并规定了缔约国开展执法合作的相关措施。(4)为提高国际合作的效率，公约规定了一系列执法合作措施。(5)资产追回与返还。《公约》要求缔约国确保本国金融机构核实客户身份。确定大额账户资金实际受益人的身份，并对相关重要账户进行强化审查，以便预防、监测并及早发现洗钱行为，防止腐败犯罪分子转移资产。对被转移他国的腐败资产，《公约》规定了追回资产的具体措施。(6)履约的监督。为监督《公约》的履行，《公约》规定了后续监督机制和相关措施，其中最重要的是设立“公约缔约国会议”。(7)技术援助和信息交流。《公约》专章对进行技术援助和信息交流作出了规定，以加强有关国家特别是发展中国家反腐败的能力，促进缔约国间的信息交流。

通过分析《公约》的主要内容，尤其是关于刑事定罪与执法的规定，我们可以发现《公约》在规定腐败犯罪方面有以下几个特点：

1规定的犯罪主体呈二级多元化。公职人员是腐败犯罪的主要主体。《公约》在第2条第1款，规定，本公约中的公职人员是指：“(1)无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也不论该人的资历如何；(2)依照缔约国本国的法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；(3)缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员。”口公职人员因所履行的公共职务存在于国家与国家间、国家与国际间的区分，《公约》第15条、第16条将其划分为本国公职人员、外国公职人员和国际公共组织官员。另外，《公约》第21条第2项规定，“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人，为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。”可见，《公约》将私营部门的相关人员也纳入了规制的范畴，使之成为贿赂犯罪的主体之一。由此可知，《公约》规定的是以公职人员为主，以私营部门人员为补充的二级多元的犯罪主体体例。

2贿赂范围的广延性。在贿赂犯罪的对象问题上，《公约》使用了“不正当好处”的概念，可以看出，《公约》不是按照贿赂物是一种物质性利益还是非物质性利益作为判断标准的，只要行为具有公职与利益交易的性质，就是贿赂行为。因为，贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征，行贿人只要对受贿人投其所好，不一定仅限于财物与财产性利益。而且《公约》在第2条第4款明确规定，所谓“财产”指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文件或文书。”由此可以看出，《公约》对待贿赂物没有划定界限，范围具有广延性。

3腐败行为具有多样性。根据《公约》第三章的规定，腐败犯罪行为主要有以下几种类型：

(1)贿赂犯罪。在第15、16条中既规定了公职人员的受贿行为又规定了向公职人员行贿的行为。其中向本国公职人员行贿表现为，“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予公职人员本人或者其他人员或者实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”；向外国公职人员或国际公共组织官员行贿，除了以上的客观行为外，还要求以“以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处”为要件。(2)公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产。(3)影响力交易。根据《公约》第18条的规定，影响力交易的公职人员没有直接利用自己的公职行为，而是利用了本人的实际影响力或者被认为具有的影响力。这一行为从受贿行为中分离出来，单独构成影响力交易罪。(4)滥用职权。《公约》第19条规定，公职人员滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施的一项行为。(5)资产非法增加。根据《公约》第20条的规定，资产非法增加，即公职人员的资产显著增加，而本人无法以其合法收入作出合理解释。

二、《联合国反腐败公约》与中国刑事立法的对接与转化

第一，《公约》所调整的法律关系性质。作为国际刑事领域的重要法律，《公约》所规定的权利(力)与义务在国内法上属国家与公民间的公法关系。基于公法实施对公民权利侵害的风险，现代社会均提出了明确的限制适用要求。作为刑法各国均普遍确立了罪刑法定原则，强调犯罪成立与刑罚以国内法中存在明确规范为必须。而《公约》大量借鉴、吸收了世界各国的反腐经验，不仅扩大调整对象的范围，增设新罪名，还在传统国内立法所规定的贪贿型犯罪的基础上扩大了犯罪对象、行为类型等构成要素的范围，因此缺乏宪法明文规定以及罪刑法定原则的内在要求。另外，《公约》的规范因欠缺明确的刑种及刑罚幅度的规定而无法直接纳人到中国的刑法体系之中。

第二，《公约》与国内刑事立法难以直接对接。由调整内

容的综合性，《公约》选择了“一揽子”的立法模式。具体内容涵括了犯罪预防与控制法、刑事实体法、刑事程序法、国际刑事司法合作法等方面的内容，有些内容在中国现行法律体系中是整体缺乏的，如犯罪预防与控制法，中国目前尚未有对应的立法，对腐败犯罪的预防与控制尚停留于政策或者方针的层面；而有些则是部分缺乏的，如《公约》在刑事追诉机制规定中，提出应当建立独立反腐刑事诉讼机制的要求，以此为指导，一系列崭新的刑事诉讼制度被《公约》所规定，如消除腐败行为的法律后果(第34条)、腐败行为的损害赔偿(第35条)、控制下交付等特殊侦查手段(第50条)等，这些规定，相对于中国现行反腐刑事追诉制度、基本诉讼制度而言，明确体现出了在反腐败斗争中刑事法向社会保障功能倾斜的立法取向。这些规定若未经国内法转化而在国内直接适用，势必导致追诉机关获得超过国内法所规定的权力，从而限制了被追诉人权利范围的结果。

第三，《公约》规范性质类型具有多样性。《公约》属指导性规范，考虑各国观念、制度差异及可接受程度，《公约》为诸规范设定了不同的效力等级，有些属强制性规范，各国均有履行的强制义务，如《公约》第15至17条关于“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，将贿赂本国公职人员、贿赂外国公职人员或者国际公共组织人员、公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产等行为规定为犯罪的规定；而有些则为授权性规范，各国可依其国内法律制度的具体情况选择适用，如《公约》第20条即明确在“不违背本国宪法和本国法律制度基本原则的情况下，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”将“资产非法增加”的行为规定为犯罪。

三、中国刑事立法与《联合国反腐败公约》的差距及完善

(一)中国刑事立法与《联合国反腐败公约》的差距

《公约》第15条规定的“贿赂本国公职人员”以及第18条规定的“影响力交易”行为，相当于中国《刑法》第389条、第385条、第388条和第393条中规定的行贿罪、受贿罪和单位行贿罪。另外，《公约》第21条规定了“私营部门内的贿赂”问题，类似于中国《刑法》第163条和第164条规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪。《公约》第17条将“公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产”规定为犯罪行为。这类似于中国《刑法》第382条、第384条规定的贪污罪、挪用公款罪。但是中国《刑法》中的相关规定和《公约》的内容比较起来还是存在一定的差距，这主要表现在：

1关于贿赂犯罪。中国《刑法》规定成立行贿罪，行为人在主观上必须具有“谋取不正当利益”的目的。而《公约》对行贿人的主观目的未作要求；中国《刑法》规定的“贿赂”是“财物”，而《公约》规定的则是“不正当好处”，“不正当好处”的范围可以是无限制的，不仅可以表现为金钱方面，也包括提供服务、机会等。关于受贿主体的范围，中国《刑法》规定的接受贿赂的主体是“国家工作人员”，而《公约》规定的则是“该公职人员本人或者其他人员或实体”。其范围更宽。在中国《刑法》中“为他人谋取利益”是构成受贿罪的客观要件之一，而《公约》对此并未规定。另外，《公约》作为国际条约，将“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”的行为人罪，而中国《刑法》则没有作出相应规定。

2关于贪污罪、挪用公款罪。中国《刑法》规定的贪污罪的对象是“公共财物”和“国有财物”，挪用公款罪的对象是“公款”和“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”。而《公约》规定的贪污、挪用型犯罪的对象是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”，其范围远比《刑法》规定的大。关于挪用公款罪，中国《刑法》规定的挪用公款罪在客观方面严格限定为三种情形：(1)进行非法活动的；(2)挪用公款数额较大、进行营利活动的；(3)挪用公款数额较大、超过三个月未还的。而且挪用公款必须是归个人使用的才构成犯罪。而《公约》则没有这些行为方式上的限制，只要公职人员为其本人的利益或者其他人员或实体的利益贪污、挪用的，均可构成犯罪。

3关于洗钱罪。《公约》规定的洗钱罪的上游犯罪比中国《刑法》规定的洗钱罪的上游犯罪广泛得多。《公约》第23条第2款第2项要求，“各缔约国均应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪”。也就是说其对于洗钱罪的上游犯罪基本不作限制。尽管中国《刑法》修正案(六)已将洗钱罪的上游犯罪扩大到“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”七种，但是与《公约》相比较，其范围还是有局限性的。

(二)中国刑事立法的完善

1对贿赂犯罪的修改和完善。首先，应该增大“贿赂物”的范围。近年来，贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用设立债权、无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益以及升迁、招工、迁移户口、提供女色等非物质性利益进行贿赂的案件频繁发生，为了彻底打击贿赂犯罪，中国《刑法》应参照《公约》的规定对“贿赂物”的范围予以修改，将其扩大到“不正当好处”。其次，在受贿罪中应该取消“为他人谋取利益”这一构成要件。根据2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中对于“为他人谋取利益”的理解和适用，“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了“为他人谋取利益”的要件。由此可以看出，最高人民法院采取了扩大解释的方法，不管受贿人有无实际“为他人谋取利益”，只要收受他人贿赂，即可认定为受贿，因为行为人接受贿赂，即是对权力交易的认可，就是亵渎了自己的职权，就侵犯了本罪的客体，即职务行为的廉洁性和不可收买性。“为他人谋取利益”意图的有无，虽然在一定程度上会影响行为人的罪责程度，但不影响行为构成“受贿”的本质。而且，在实践中一些人故意把收受贿赂和为他人谋取利益在时间和空间上分离开，形式上切断二者的联系，这给司法机关的认定带来了困扰，以致行为人因此逃脱法律的制裁。因此，把“为他人谋取利益”作为一个量刑情节比较合适。

2扩大贪污罪、挪用公款罪犯罪对象的范围。如前所述，《公约》在规定公职人员贪污、挪用犯罪时，并没有限制财物、资金的所有权性质，只要是利用职务进行贪污、挪用的，不管财物、资金的性质如何，都构成贪污、挪用犯罪。这一规定是合理的，符合公职人员贪污、挪用犯罪的本质特点。因为公职人员贪污、挪用行为的本质特点就是公职人员利用职务便利贪污、挪用财物，危害了职务行为的廉洁性，财产本身的权属并不重要。《刑法》将贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象限定为公共财物、国有财物、公款，不仅不符合贪污罪、挪用公款罪的本质特征，而且容易造成司法实践中不必要的认定困难与理论上的争议。因而，从完善刑法的角度看，《刑法》应取消贪污罪、挪用公款罪犯罪对象的限制，将贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象由公共财物、国有财物、公款扩大到一切财物、资金。

3进一步扩大洗钱罪的适用范围。扩大洗钱罪上游犯罪的范围。中国《刑法》规定洗钱罪的上游犯罪仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这几种，随着新情况的不断产生，肯定会在今后的司法实践中不能应对自如，明显范围过窄，而且也和《公约》寻求将洗钱犯罪“适用于最为广泛的上游犯罪”并强制性的要求各缔约国至少应当将《公约》所确立的各类犯罪列为上游犯罪的立法精神远远不符。另外，为了避免中国成为发达国家中洗钱犯罪的洗钱地，也应当扩大洗钱罪的上游犯罪范围。

责任编辑陈凤雪