非法建设行为的刑事责任之思考

马晓明

摘要本文试从阐述违法建设的形式、危害、成因等方面着手,探讨在我国刑法中增设非法建设罪的可行性,并就该罪的构成、认定与处罚进行分析论证。

关键词非法建设 刑事责任 分析

中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-096-02

违法建设问题由来已久,并屡禁不止,已具有严重的社会危害性。但鉴于我国刑法中尚无对非法建设行为定罪量刑的条文,故确有必要通过刑事立法确定追究非法建设行为的刑事责任。本文试就违法建设的形式、危害性、成因以及在我国刑法中增设非法建设罪的可行与架构进行论述。

一、 违法建设的表现形式

从近几年查处的违法建设情况看,违法建设主要有以下几种形式:1.无任何规划审批手续进行建设;2.持已过期失效的规划审批手续进行建设;3.仅取得选址意见书或规划定点批复文件,而未取得建设工程(或用地)规划许可证进行建设;4.违反规划许可证规定的建设条件和内容进行建设,如批少建多、擅自改变使用性质等;5.临时建筑逾期未拆除或擅自将临时建筑建成永久性建筑。

违法建设可能存在数个违法行为,如在公路红线控制区内或水利工程管理范围内未经批准占地建房,不仅涉及违反建设规划,还触犯土地管理等法律。限于文章篇幅,本文仅从城乡规划管理方面来论述非法建设问题。

二、违法建设的社会危害性

首先,严重违反城乡规划,造成极大经济损失。违法建筑到处林立,严重影响城乡整体规划的有效实施,增加了公共基础设施、配套设施的压力,妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观,使道路、水电、绿化、排污、消防等基础设施规划实施难度不断加大。地方政府每年为拆除违法建筑所付出的人力、财力等越来越多,造成规划行政管理成本巨大。

其次,增加政府管理难度,产生不良社会后果。在城乡建设过程中,行为人通过事先或临时突击实施违法建设非法获利,出租、转让违法建筑成为一些非法建设者可靠的牟利方式,并形成专门以违法建筑出租为生的“食租阶层”,而遵纪守法的老实人却吃亏受损,此现象极大地败坏了社会风气,不利于建设诚信、公平、正义的和谐社会。从社会管理的角度看,违法建筑所在地往往是很多违法犯罪的温床,也是严重的社会问题和隐患滋生的源头,给政府的社会治安、人口管理、计划生育、安全生产等工作带来极大的挑战。

再次,破坏自然生态环境,制约城乡经济发展。大量的违法建设不仅严重消耗紧缺的土地等资源,还将可能导致周围环境的恶化,从而降低居住生活质量。从我国城乡本身所处的发展阶段来看,由于城乡一体化步伐的不断加快,城乡建设明显受到土地等资源、能源容量、人口增长、生态环境等因素的极大制约,人为阻碍了城乡发展诸多目标的实现。

三、违法建设的主要成因

城乡违法建设现状的背后,有着政治、社会、经济、文化以及行政执法等深层次根本原因。具体原因是多方面的,既有历史成因、又有现实因素,既有违法建设人自身的问题,也有政府行政管理方面的弊端,主要体现在以下方面:

(一)新旧模式冲突

原计划经济指导下的城乡发展观与市场经济条件下城市化的迅猛发展之间的严重不适应是造成改革开放以来违法建设大规模爆发的重要原因,经营需要早已代替生活需要成为违法建设的主要动机。

(二)经济利益驱动

违法建设风险小、利益大,形成了强烈的反差。在一些地区,通过违法建筑的出租、转让,获得的经营利益远远大于被行政处罚的付出成本。一些单位、失地村民,为了在有限的土地上获取较多的利益,亦或在征地拆迁、城中村改建过程中获得更多的赔偿,明知会被处罚,仍顶风违建。

(三)法律意识淡漠

部分单位、村民认为在自己使用的土地上、旧房地基上或院内建设并不违法,因而我行我素,随心所欲,私自建设;有的虽知法,但嫌报批程序繁锁,手续复杂,规费偏高,为图省时省事,不愿申办,心存侥幸,先斩后奏;还有的是具有逆反心态,明知故犯,公然实施违法建设。

(四)管理手段滞后

按原城市规划法规定,规划主管部门的管理权缺乏应有的强制手段,加之法院强制执行周期长等原因,致使经常出现“人来停建、人走又建”和“白天停建、夜晚施工”的怪现象,最终导致“生米煮成熟饭”的违法建筑事实,执法工作常常陷入困境,严重影响了规划管理的权威性。可喜的是,新的城乡规划法明确规定了县级以上地方政府对违法建筑具有强制拆除权。此外,还存在执法权责任不明晰、不对应的问题,规划、土地、建设、城管、工商等众多相关部门都可以监管,却未形成监管合力,部门之间有效协调不够,推诿扯皮的现象时有发生。

(五)执法不公不力

行政主管机关违反规划批准建设,存在乱批等违规违法问题,极少数执法人员还与违者行为人互相勾结,或者利用职务之便谋取好处。此外,执法机关日常管理不得力,对违法建设不能做到及时制止,不仅加大了查处难度,也增加了执行难度。由于未能长效管理,而是临时抱佛脚,喜好以罚代拆,治标不治本,一定程度上滋长了当事人违法建设的气焰。

(六)拆迁补偿过低

在招商引资征地开发过程中,一些地方政府及其相关部门为取悦外商,过分偏护客商利益,轻视被拆迁人权益,制定的拆迁补偿标准不合理,补偿费用明显偏低,驱使被拆迁人往往靠拆前的突击违法建设以弥补或缩小其经济损失。

(七)违法建筑获赔

少数地方政府及其领导人为了所谓的“政绩工程”、“形象工程”、“年度工程”得以顺利建成,不愿或者等不及按法律程序处理违法建设,对违法建筑的拆除亦视同合法建筑给予补偿,甚至对违法建设人的其他无理要求均予满足,如此往复,形成了恶性循环、相互攀比,造成违法建筑屡禁不止,给依法拆违工作带来人为阻力。

四、确立非法建设罪的法理分析

(一)我国相关的立法规定

在《土地管理法》、《建筑法》、《矿产资源法》、《环境保护法》、《森林法》等有关城乡建设等法律中有对违法行为人直接追究刑事责任的立法规定,并在我国刑法中有相应的罪名,分别是非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占用农用地罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、非法采矿罪、破坏性采矿罪、重大环境污染事故罪、非法采伐、毁坏珍贵树木罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等,但是,1990年4月1日起施行的原《城市规划法》(现废止)却未直接规定对违法建筑行为追究刑事责任,在刑法中亦无相关罪状规定。2008年1月1日起施行的《城乡规划法》是以科学发展观为指导,在原《城市规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》的基础上所制定的法律,将《城市规划法》改为《城乡规划法》,表明我国打破城乡二元结构的规划管理制度,进入城乡一体规划时代,最根本的原因就在于中国城镇化,而城镇化是解决我国“三农”问题的一条根本性举措。《城乡规划法》第69条规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”,这是对违法行为人直接追究刑事责任的立法规定。为使该规定在刑事立法中得以体现,应尽快在我国刑法中作出对非法建设行为定罪量刑的规定,以使刑法与城乡规划法相衔接。

(二)我国确立违法建设罪的可行性分析与具体设想

在原《城市规划法》所处的社会环境下,城市建设大多由代表国家的各级政府或者国有单位来实施,属于社会主义有计划的商品经济,私营经济还处于培育阶段,在城市规划领域较少出现违法建设,对违法建设设立刑事责任制基本不可能,这也是当时城市规划缺少刑事责任立法的主要原因。

在当前市场经济体制下,城乡规划与公民、法人和其他社会组织的利益息息相关。出于个人或者小团体的经济利益,违法行为人采取了大量破坏城乡规划的行为,以此获取巨额利益。实质上,通过违反城乡规划违法建设攫取的收益,与走私、贩毒、售假等违法犯罪获取的利益在性质上是相同的,均是非法所得。既然我国其他相关城市建设法律已经对诸如占用土地利用、建筑装修、工程质量、矿产采伐、林木砍伐和环境污染等进行了刑事责任立法,那么,在城市规划领域,对违法建筑行为追究刑事责任也是理所当然的。

刑事责任是行为人因其犯罪行为而必须承受由司法机关代表国家所裁决的否定性法律后果(刑罚)。我国刑法第十三条规定对犯罪行为作了定义,并规定情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪行为。刑事责任制度的建立必须基于违法行为本身,即是否造成了严重的社会危害性。社会危害性是犯罪最基本的、最具有决定意义的本质特征,也是追究违法行为人刑事责任的前提。犯罪的社会危害性是质和量的统一,追究违法建设行为刑事责任的基础是考究该行为是否造成了严重的社会危害性。从法律上看,当一个普通的违法建设行为已经直接危害社会管理秩序,具有严重的社会危害性时,仅仅依靠行政法、民法等其他法律已经无法对其进行规范时,就必须采用刑法这一最严厉的规范手段对其进行调整,从而在城市规划领域维护国家正常的社会管理秩序。

从整体上看,违法建设已具有了严重的社会危害性,但从单个的违法建设行为来看,其是否具备严重的社会危害性,则必须进行刑法上的法理分析。我国刑法第3条规定了罪刑法定原则,故对非法建设行为追究刑事责任最终必须通过刑法的明确规范方能落实。既可由由全国人大常委会制定追究违法建设行为刑事责任的单行刑法,亦可以刑法修正案方式直接对刑法进行修订。

根据我国《城乡规划法》的相关规定,笔者认为,可将非法建设罪定义为,违反城乡规划法律法规的规定,未取得建设工程规划许可证件,或者违反建设工程规划许可证件的规定,在城乡规划区内擅自新建、扩建和改建建筑物、构筑物或者其他设施,情节严重的行为。具体分述如下:

1.从犯罪构成理论上分析

关于犯罪主体,从事违法建筑的行为人分为自然人和单位。从自然人来讲,从事违法建设的行为人通常都已达到法定的16周岁刑事责任年龄,亦一般具有正常的辨认和控制能力,故对其追究刑事责任不存在刑法上的障碍;对于单位来讲,在现实中,如果一个单位的负责人员或决策机构为使其单位获取非法利益,决定或组织该单位实施了违法建设行为,并具有严重的社会危害性,就完全可按刑法追究该单位的刑事责任。

犯罪主观方面又称罪过,是指行为人对自己的危害社会的行为及其后果所持的故意或过失的心理态度。由于非法建设是一种主动侵犯之行为,故其罪过形式只能是故意,即行为人明知其非法建设行为会发生危害社会的结果,但其希望或放任该结果发生的一种心理态度,包括直接故意和间接故意。

犯罪客体是刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系或法益。非法建设罪侵犯的客体就是我国城乡规划管理制度。该罪的本质是对我国城乡规划管理秩序的侵犯,故该罪应归属于我国现行刑法的分则第六章妨害社会管理秩序罪。

犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现,对于非法建设罪,其客观方面就是行为人实施了非法建设行为,造成了严重的危害后果,且行为和后果之间具有刑法上的因果关系。何为非法建设行为和严重危害后果?应通过刑法或立法解释作出概括性或列举式的规定,在司法实践中,还可由最高法院对该罪的司法适用作出相应的司法解释。

2.非法建设罪的认定与处罚

(1)主观故意的认定。故意是认识因素和意志因素的客观统一。在实践中,可以从行为人违法建设的时间、背景、动机与目的、建设面积和次数、建筑结构及用途、后果严重程度,以及对行政主管部门的配合程度等方面判定其是否具有主观恶性。

(2)情节严重的认定。可通过司法解释规定情节严重和情节特别严重的具体情形,例如规定,违法建筑面积累计1000平方米以上、违法建设行为3次以上或者在接到规划主管部门的停建、拆除通知或者相关处罚决定后仍继续建设等情形构成犯罪,以此作为罪和非罪的界限,也可以规定占用名胜古迹区、水源保护区、绿化带以及市政公共基施的土地实施非法建设作为从重刑罚的法定情节。此外,对于以暴力方式强行非法建设的,或者造成重大经济损失、重大的环境污染、严重的水土流失以及其他恶劣的社会危害后果的,可规定为情节特别严重情形。

(3)非法建设罪的处罚。笔者认为应根据行为人犯罪的情节、后果和对于社会的危害程度,决定应当判处的刑罚。非法建设罪是结果犯,只有情节严重或造成严重后果的行为才能构成犯罪。关于具体的量刑幅度,可作如此规定:“在城乡规划区内,违反规划管理法律,非法进行建设,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处七年以上有期徒刑,并处罚金。”同时可以另款规定,“国家机关工作人员实施前款行为的,从重刑罚。”对于单位犯非法建设罪的,应实施双罚制。即规定,“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款判处刑罚。”

五、确立非法建设刑事责任的意义

建立违法建筑行为刑事责任制具有重大意义。首先,有利于遏制违法建筑行为。让违法行为人无法律漏洞可钻,无不法利益可得,从源头上进行遏制,使违建者得不偿失、自食苦果。其次,保障城乡规划的依法有序实施。通过建立非法建设罪,让城乡的公共基础设施、配套设施以及城乡发展倡导产业按照规划顺利实施,促进城乡的可持续发展。最后,有效净化社会风气。依靠刑罚制裁违法建设行为,提供正面的示范效应,倡导公民树立诚信、正义观念,推动和谐社会的创建。