关于我国独立董事制度的环境适应性思考

魏　琳　王成成

摘要:独立董事制度于各主要国家建立,我国也引入该制度以期解决公司治理中的种种问题。但至今,其一直处于水土不服状态,应有作用得不到发挥。深入分析发现,我国股权结构、法治监管、信托责任等方面存在的一些问题制约着独立董事制度在我国的存活与生效。

关键词:独立董事;股权结构;法治监管;信托责任

中图分类号:C931文献标志码:A 文章编号:1002—2589(2009)17—0079—02

一、独立董事制度的引入

独立董事是指对公司内部董事或执行董事起监督制约作用的外部董事或非执行董事。独立董事制度起源于英美法系,在美国单轨制的公司治理模式下,公司管理者利用直接管理权操纵公司,形成“内部人控制”的局面,因此,美国公司引入外部董事,对内部控制和关联交易等行为进行监督,以优化公司治理结构,保护投资者利益。

我国2005年修订的《公司法》规定,上市公司须设立独立董事。此前,部分上市公司由于海外上市和其他需要,已开始了设立独立董事的实践,证券监督管理部门和证券交易所也作了相关规定。从形式上,我国独立董事制度被正式确立,构成公司治理制度的一部分。

我国自尝试引入独立董事制度至今已有十余年的时间,从实际运行效果来看,其基本处于形备而神未至的状态,远未起到保护投资者利益的作用。研究和完善独立董事制度,使其尽可能发挥作用,必须对其生存环境做深入研究。

二、独立董事制度无法发挥作用之原因探析

“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味不同”,这充分说明环境因素对生物移植的重大影响。而由域外植入的独立董事制度在我国生存的气候环境如何、与原生存环境差异几何,对其扎根存活具有重要影响。移植一项法律制度,分析与其相结合的制度环境尤为重要,甚至,这些环境因素很大程度上决定这项制度能否成活。

独立董事制度设立的初衷是制约公司内部董事权力,优化公司权力制衡机制,完善公司治理模式,保护投资者利益。因此,作为公司治理的一部分,其生存环境便是公司治理本身及配套制度。

归结起来,影响独立董事制度存活和发挥作用的制度性因素主要包括:股权结构、法治监管和信托责任。在我国表现为:股权结构集中、法治监管不力和信托责任缺失。这与域外环境具有较大差异,是制约其发挥作用的基础性因素。

(一)股权结构集中

股权结构高度集中,是我国公司股权结构的重要特征。根据数据显示①,在沪深A股上市的我国公司中有20%左右的公司第一大股东持股比例超过50%,处于绝对控股的地位。另外,第一大股东持股比例在25%以上的公司达到80%。与此形成反差的是,两市上市公司中,第二大股东持股比例低于10%的接近70%。据分析,如果第一大股东表决权比例超过25%,在表决权争夺中,就容易赢得其他大多数股东的支持,处于优势地位。考虑第二大股东的机会主义、市场投机气氛和中小股东集体行动困难等实际因素,可以判定,在我国除绝对控股公司外,其他绝大多数公司持有20%-50%的第一大股东,也处于实际的控股地位。因此,股权高度集中在我国上市公司中是普遍现象。

股权高度集中也就意味着公司处于大股东完全控制的状态,理所当然地,大股东在董事会选举中具有决定性作用。从前文数据可看出,我国公司中普遍存在控制性大股东,董事会完全由这个大股东控制。事实上,我国绝大多数上市公司中,董事由大股东委派,再由董事会来提名独立董事。这样以来,独立董事的选任就处于大股东操控之中。若大股东兼任董事长或经理,则完全由“内部人”控制。如此,作为独立董事灵魂的独立性就无从谈起,而失去了独立性的独立董事在公司治理中的不仅作用大打折扣,更会有完全变味,与设置初衷对立的危险。

而在美国,绝大多数上市公司为大众持股公司,股权结构极为分散,一些上市公司往往有几十万个、上百万个甚至上千万个股东。早在20世纪80年代,美国直接持有上市公司股票的公民就超过3200萬,加上间接持股,持股人数超过了1.3亿,占到美国总人口的60%②。而且,第一大股东持股比例普遍偏低,甚至美国公司前五名大股东合计平均持股比例仅为25.4%。在这些大股东中还有相当比例的机构投资者,诸如退休保险基金等。美国公司股权结构的高度分散,鲜有大股东操纵公司内部事务的现象,股东一致针对实际控制者。如此,独立董事的独立性得以保证,就能发挥应有作用,进而优化公司治理,保证了独立董事制度目的的实现。

可见,股权高度集中为大股东控制董事会、左右独立董事提供了天然便利。独立董事独立性丧失,成为“花瓶董事”、大股东操控的“玩偶”,背离了其设置的初衷。

(二)法治监管不力

美国独立董事从提名、任职到违法行为追究都有完备的法律制度加以规范和监管,使该制度得良好运转。而我国独立董事制度在法律中只被确认,未形成完整的体系,具体表现为相关法律制度缺失和监管不力。

2001年8月22日,中国证监会颁布《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定境内外上市公司于2002年6月30日前照此要求修改公司章程,要求上市公司董事会成员中应有三分之一以上为独立董事。这一规定尝试性的引入了独立董事制度。新修改的公司法增加了关于独立董事的规定,“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定”。直至今日,规范独立董事制度的只有《公司法》、《证券法》中几个条文和《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《股票发行与交易管理暂行条例》以及2002年最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷案件的有关问题的通知》等文件的残缺不全的简单体系。即我国立法仅简单规定上市公司设立独立董事,其他司法文件也只做了极其简单的指导性规定,对其他诸如提名、任职、监督等环节缺乏系统性制度的规范。法律制度缺失无法保障独立董事发挥独立作用,使该制度运行困难、效果不佳。

我国法律对独立董事的监管力度远远不够。在独立董事失职的情况下,法律无明确的责任追究机制。反观美国公司法,对独立董事的信托责任以及失职情况下的责任承担等问题都有严格详细规定,使得美国独立董事不得不积极履行监督职责,保障公司投资者的利益不受非法侵犯。美国证监会主要职能是保护投资者利益,并且“拥有强大的行政、准司法权力,配备了3000多名工作人员,其中500名是律师出身,证监会强大的权力配置、高素质的人才、正确的理念决定了美国证券市场的规范和成熟”③。我国在监管方面则相去甚远,面对市场操作不透明,大量的内幕交易和操纵市场等行为,证监会等监管部门鲜有有力措施,使得违法违规行为越发肆无忌惮。在这样监管不力的环境中,独立董事制度很难有效发挥作用。

独立董事制度的良好运转需要健全的制度体系与之相适应,否则独立董事自身势单力薄,必然独立不能。

(三)信托责任缺失

信托责任是委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为中,受托人对委托人(受益人)负有的严格按委托人意愿管理财产的责任。在上市公司中,信托责任是指企业管理层要全心全意为股东利益而非管理层自身的利益运作企业资产的责任。简言之,信托责任就是管理层为对股东要忠诚,尽力履行维护股东利益而运作企业资产的责任。④

在英美国家的公司治理中,“信托责任”占据重要地位。英国的信托责任从16世纪以来几乎独自扮演了保护股东利益的所有角色。“董事作为自然人,其行为举止的私利性在很大程度上难以避免,侵犯股东利益的现象时有发生,因此市场经济成熟的国家都通过严格的立法形式明确规定董事对全体股东承担信托责任,并对违反信托责任的董事行为规定了民事以及刑事的惩罚措施。”⑤

我国既无信托责任发挥作用的良好传统,也无严格的立法和司法保证信托责任有效发挥作用。虽然新公司法对独立董事和高管等人员的资格和义务做了规定,但自证券市场诞生以来,因董事、独立董事不忠实履行自身职责而受到惩罚的案件屈指可数,且处罚力度不够,不足以对其他董事、独立董事形成震慑。在此情况下,不管是内部董事还是独立董事,他们代表的更多是自身或控制性大股东的利益,设立独立董事的意义也就丧失了。

总之,我国目前的制度环境是导致独立董事制度难以发挥良好作用的基础性因素。要使独立董事在我国存活成长,发挥有效作用,须借助股权分置改革之机优化股权结构,打破“一股独大”的局面;也要完善相关立法和配套制度,加大监管力度;同时建立健全信托责任制度,力促董事、独立董事履行忠实义务。国外的实践证明,在其他制度性因素配合的条件下,独立董事制度是优化公司治理的有效制度,而我国的制度环境不但制约独立董事制度的存活,也是诸多公司治理问题的症结所在,因此,改良制度环境尤为重要,期待独立董事制度之树结出丰硕之果。

注释:

①大智慧信息港,数据截止到2008年9月30日.

②王海表:“论中美独立董事制度的制度环境差异”[A],北京市法学会经济法研究会组编,《独立董事的理论与实践》[C],机械工业出版社,2004年版,第303页.

③王海表:“论中美独立董事制度的制度环境差异”[A],北京市法学会经济法研究会组编,《独立董事的理论与实践》[C],机械工业出版社,2004年版,第304页.

④参见魏小娜:“由‘保姆信托责任缺失引发的思考——浅议现代公司治理与代理风险”,载《时代经贸》2008年第6卷.

⑤尹中余、杨威“不能对外部董事期望过高”http://www.infzm.com/content/599.

(责任编辑/石银)