海事审判域外送达的困境与出路

向明华

摘要：域外送达是保障涉外审判程序正当的重要措施，但域外“送达难”已经成为限制涉外海事审判效率与公正的瓶颈。与传统的纸质送达相比，电子送达具有无与伦比的优势，其可以破解域外“送达难”的困境，但其目前还面临若干法律和操作层面的困难，为保障受送达人的知情权，宜将其暂定位为一种辅助性域外送达手段。

关键词：海事审判；域外送达；送达难；电子送达

中图分类号：DF961.9文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2009.02.009

一、域外送达的价值与海事域外“送达难”现状的反差

(一)域外送达承载的价值

域外送达是指送达主体依据有关国内立法或国际立法的规定，将诉讼和非诉讼文书送交给居住在境外的受送达人或其代收人。域外送达制度是各国涉外审判中的重要制度，具有重要的程序及实体价值。

第一，就管辖权的正当获得而言，向域外被告有效送达传票是许多国家的法院受理案件或取得案件管辖权的依据。在英国，尽管向高等法院提起的诉讼始于告票的签发，但如果告票不能依法送达被告，法院就不能对其行使管辖权。在我国香港地区的海事诉讼中，对人诉讼的告票必须送达被告人；对物诉讼的告票必须送达至处于香港的当事船舶或者姊妹船上。

第二，就国际平行诉讼的防止而言，有效的送达有助于避免相应的管辖权国际冲突。在出现国际平行诉讼的条件下，一般认为先受理的法院具有优先管辖权。如1968年《布鲁塞尔公约》第21条第1款规定：“相同当事人间就同一诉因在不同缔约国法院起诉时，首先受诉法院以外的其他法院应主动放弃管辖权，让首先受诉法院受理。”而对于如何确认“首先受诉”，往往与送达事宜紧密关联。在有些国家法院受理案件的日期是告票的送达而非其发出的日期。

第三，就公正与效率原则的保障与实现而言，快捷而有效的域外送达是其重要前提。但目前，许多涉外审判程序不得不为等待域外送达的结果而断断续续地展开，域外“送达难”已经成为许多国家提高其诉讼效率的瓶颈。故建立一种快捷的域外送达国际司法协助机制任重而道远。

第四，就域外当事人合法权益的保障而言，有效的域外送达是其前提条件。如果域外当事人未收悉司法文书，就无法行使其诉讼权利和履行其诉讼义务，其实体权益亦无法保障。

第五，就外国生效裁判的承认与执行而言，有效的域外送达是其前提条件之一。如果送达不合法，当事人就可以对判决的效力提出疑义，或者要求协助法院拒绝承认或执行相应的外国裁决。如关于民商事案件管辖权及判决执行的1968年《布鲁塞尔公约》及1988年《罗迦诺公约》第27条等均规定，在被告未及时收到有关起诉的文件、没有充分时间安排辩护条件下作出的缺席判决，违反了法律的正当程序，其他缔约国得拒绝承认和执行。日本、匈牙利、保加利亚、英国、美国、法国、意大利、西班牙、奥地利等国家均有送达缺陷导致外国判决不能被承认和执行的规定。

(二)与域外送达价值背离的海事域外“送达难”现状

尽管域外送达承载了上述重任，但包括我国在内的许多国家在其送达理论中，坚持司法主权、送达公权等理念，导致了其域外送达的主体单一、方式呆板、审批程序繁琐、涉及部门庞杂、送达时间漫长，送达成功率过低等多种问题。域外“送达难”已经成为各国涉外审判中的共同难题。为解决该难题，各国做出了不懈努力。

在域外送达国际司法协助立法方面，国际社会通过了1965年《海牙送达公约》，我国于1991年3月2日参加了该公约。其作为该领域最重要的国际公约，除规定了通过缔约国中央机关(Central Authority)转递司法文书这种正式送达方式外，还规定了领事或外交直接送达、领事或外交间接送达、邮寄送达、主管人员之间的直接传递、诉讼利害关系人与主管人员之间的直接传递等替代送达方式。然而，在上述替代送达方式中，除了领事或外交间接送达(第9条)和领事或外交官员向其本国公民直接送达(第8条第2款)两种方式不得提出保留外，其余的均可提出保留。我国同其他许多国家一样，在加入公约时，对上述可予保留的替代送达方式均予保留，从而导致邮寄送达、主管人员之间的直接传递、诉讼利害关系人与主管人员之间直接传递等快捷域外送达方式基本丧失了生存空间。而公约框架下的外交送达，不仅环节繁琐，过程漫长，而且易因送达地址不准确、受送达人拒受等原因而失败。

在国内立法方面，我国《民事诉讼法》第245条对在我国境内没有住所的当事人规定了高达7种之多的域外送达方式，然而其中送达效果较好的却很少。如通过条约或外交途径送达，往往程序繁琐复杂，耗时长，成功率低；公告送达耗时费钱，但很少达到实际送达效果；邮寄方式虽然快捷、简单，费用低廉，但多为有关国家禁止。

在海事审判领域，我国海事法院受理的涉外案件较多。权威报告显示，自1984年建院以来，全国海事法院受理涉外案件的比例始终保持在20％左右。故有关司法文书的域外送达任务较重，域外“送达难”逐渐成为制约提高涉外海事审判效率与公正的瓶颈。有关调查数据显示，我国涉外海事商事案件的送达成功率不到30％，域外送达的周期一般长达一至两年嘲。

二、海事域外“送达难”的破解之道：新兴的电子送达

(一)电子域外送达肇始

电子送达指通过数据电文送达司法文书，其主要采用电话、电传、电邮等电讯工具。在信息产业技术飞速发展的当代，尽管电子商务已经得到各国的普遍认同。如在许多涉外经贸活动，特别是在网络法律关系中，传真或电邮往往是当事人之间主要的，甚至唯一的联系方式。但在司法文书送达领域，电子送达仍处于起步阶段，传统的电话、电传送达方式在许多国家被禁止使用，以电邮送达司法文书，则直到1996年4月11日英国才在全球首次准许采用。该案被告声称将通过网络传播对原告不利的诽谤性信息。鉴于情况紧急，原告申请法院对被告发出、紧急禁令。根据英国最高法院规则第65号令[65/1/2(2)]的规定，禁令必须直接送达。但除与原告联络的两个电邮地址外，被告从未透露其他的联系方式。原告于是请求法官适用英国最高法院规则中的替代送达规则，准许其使用电邮方式送达禁令。法官准许该申请，后成功送达。其后英国1999年《民事诉讼规则》第6.2条明确将包括电邮在内的电讯方式确定为法定的送达方式。而美国则直到2002年，美国联邦第九巡回上诉法院在Rio Props.，Inc.v.Rio]nt 1 Interlink[284 .3d 1007(9th Cir.2002)]案中，才首次对电邮域外送达的合法性予以认可。该案涉及向哥斯达黎加送达文书，但原告并不清楚被告的所在位置，遂请求法院授权向被告的电邮地址送达。法院其后缺席判决。

被告上诉称电子送达无效，但上诉法院认为该案的电子送达并不违反美国宪法所要求的正当程序。

(二)电子域外送达勃兴

目前，电子送达目前已经得到越来越多的国家的支持，近些年修改或制定的各国民事诉讼法，几乎均肯定了电子送达方式的法律地位。如美国许多州允许电子送达。立陶宛《新民事诉讼法》第117条对电子送达作出了肯定性规定。新西兰2003年合同解释规则规定，在满足一定条件下，允许通过电邮或其他电子方式进行送达。新加坡法院基本实现了无纸化审判，法律文书一般可通过电子手段送达。《ICC仲裁规则》、《LCIA仲裁规则》和《AAA国际仲裁规则》均认可电传、电邮等电子送达方式。有关法院在审查承认与执行相应的仲裁裁决时，一般均认可依据仲裁规则或当事人协议所实施的传真或电邮送达的效力。

欧盟对于电子送达也持肯定态度。2000年5月29日欧盟理事会《关于成员国间送达民商事司法或司法外文书的欧洲规则》第4条第2款规定，只要所接收的文件内容真实，忠于发送件，文件中的所有信息易于辨认，就可以任何适当的方式在传送机构与接收机构之间传递文件、请求书、确认书、收据、证书和其他文书。该规则第17条d项还进一步要求欧盟委员会制定相应规则认可加快了文件传输和送达速度的措施的效力。故如果电子送达能够满足以上各项要求，其效力将会得到欧盟各国的认可。

在我国，随着有线、无线通讯和互联网的高速发展及普及，许多法院具备了通过固定电话、移动电话、电传、网络送达司法文书的物质基础。尽管1991年《民事诉讼法》没有肯定电子送达的合法地位，但针对海事海商活动国际性强、流动性大、涉外业务国内代办人多等特性，1999年《海事诉讼特别程序法》(以下简称《海诉法》)第80条第1款第3项、最高人民法院2003年《关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第55条等对海事域外送达方式作出了重大突破，允许使用电子手段或其他可确认收悉的方便、快捷方式送达。其后最高人民法院2006年《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第10条将该做法推广到其他的涉外民商事审判程序，但1991年《民事诉讼法》在2007年修订时却未吸收上述成果，未明确电子送达方式的合法地位。在域外送达中尝试电子送达海事法院就不再存在法律上的障碍。然而，海事法院相应的探索成果无疑应在《民事诉讼法》今后的修改中推广。

目前海事法院在涉外海事审判实务中，对于有明确的传真号码、电子信箱地址的，开始尝试通过传真、电邮等方式向境外当事人送达开庭传票，或通过中国涉外商事海事审判网等专业网站的电子公告栏公告送达开庭传票、裁判文书等司法文书。海事法院一般在传真或电邮的司法文书上注明法院的传真号码或者电邮地址，要求受送达人在收到传真件或者电邮后及时回复，以便法院确认受送达人收悉的日期。

与传统的纸质域外送达方式比较，电子送达快捷、准确、廉价，无地域国界限制。故其发展潜力巨大，可作为解决海事域外“送达难”、实现域外送达价值的重要方案，甚至可能代表未来送达方式的发展趋势。但总体而言，我国的海事电子域外送达方式尚处于探索阶段，适用范围非常有限，其发展之路尚存太多的不确定因素。

三、海事电子域外送达面临的困难

尽管电子域外送达方式具有若干传统纸质送达方式无与伦比的优势，并得到许多国家认可，但其在不论从法律层面，还是从技术或实操方面，目前均存在若干瓶颈，限制了其进一步的发展。

(一)电子域外送达方式的法律地位不确定

第一，电子送达方式目前在许多国家尚未得到立法的认可。如1965年《海牙送达公约》未明确将其涵盖。我国《民事诉讼法》甚至在2007年修订时也未肯定电子送达方式的合法地位。如果向未承认电子送达效力的国家境内进行电子送达，就可能被拒绝甚至引发外交纠纷。

第二，即使已经立法认可的，其与其他传统送达方式之间，究竟是平行关系，抑或是补充关系，往往并不明确。根据前者，即使存在其他送达方式，也可以直接选择电子方式送达；而根据后者，只有在其他方式无法送达或不宜使用的条件下，或者当事人约定使用电子方式送达等条件下，才可使用。

第三，受件人范围究竟是所有的电邮地址拥有者，或是特定的电子商务参与者或电子送达协议当事人，并不明确。如有人主张，电邮送达的对象主要限于电子的商务参与者。

对于上述法律上的各种不确定性，海事法院宜采取开放性态度：只要可以确认收悉，并且受送达地法律不明确禁止的，均可依我国《海诉法》实施电子送达。

(二)电子域外送达方式存在可靠性、安全性不足的问题

就传统的电话、传真送达而言，如果对方不确认受到送达，相应送达的效力就难以确定。有人认为，只要对方电话、传真号码正确，法院留有电话录音或传真发送确认单的，即可认定送达有效。但对方可能对此提出强有力的辩解，譬如：接收传真的号码为他人所有；其电话系自动接受传真；传真因接受过程中发生断电而未成功等。故审判实务中极少使用电话或电传进行域外送达，除非当事人协议如此送达，并予以配合。

就电邮送达而言，病毒、黑客、网络堵塞等因素致使网络传送存在太多的安全隐患。如电文数据在传输过程中可能被拦截、篡改，被当作垃圾邮件处理，或因携带病毒被提前删除；恶意者可能假冒法院或当事人名义发送法律文书等。许多安全性问题因此被提出；这类被提前处理过的邮件能否被视为已经送达?如何保证所送达文书内容的真实完整性?收件人如何确认发信者的真实身份?如果当事人有多个邮箱、网址的，如何选择送达邮箱?等等。

随着电邮技术的发展，上述技术性困难无疑均可逐步得到解决。如目前许多网络服务商提供的电邮服务具有加密、解密、签章、验章等综合功能，一般可以保证发送者的电子身份真实，保证邮件不被修改；对于多个邮址的，海事法院可以要求受送达人指定其中一个；但为安全可靠，还可再指定一、二个备用邮址，送达同时使用。

(三)电子域外送达的实际效果难保障

首先，难以确认拟送达的电子地址的有效性。电子送达地址虽然与纸质送达地址的法定性不同(如受件人的住所、居所等)，但其无疑应当是一个有效的地址，即只能向当时尚有效使用的电邮地址送达。如在Ehrenfeld v.Salim a Bin Mahfouz [No.04 Civ.9641(RCC)，2005 WL 696769(S.D.N.Y.March 23，2003)]案中，法院认为该案的电邮送达不符合宪法的正当程序原则，因为接受送达的电子地址必须是“一个用于商业目的并与被告存在无可争议联系的电子地址”，但从该案的

案情，得不出被告维护和监控着电子地址，并可能收到信息的结论。显然，为了确认拟送达电邮地址的有效性，当事人或海事法院往往需事先向有关的网络经营服务商调查取证，否则就难以做出准确判断。

其次，难以确认受送达人是否已经知悉送达内容。有关立法一般将收件人收悉作为确定电子送达效力的依据。故许多相关问题必须面对，诸如，电邮的邮址准确且未被自动退回的，能否因此认定对方已经收悉?电邮的自动回复能否作为认定对方收悉的依据?目前海事法院主要通过以下两种方法判断收件人是否收悉。

一是通过技术手段检测收件人是否收悉。如美国在线可以提供一种邮件追踪服务，只要收件人实际打开邮件，它就会向发送者回传一个相应信息。美国邮政则在1997年就开始提供电子邮戳服务。然而，各种技术检测手段不仅对网络经营服务商的信誉和专业水平提出了更高的要求，也增加了送达的证明难度。一般而言，有关的电子密码或跟踪技术越成熟，普及程度越高，电邮送达的使用范围将越广泛。

二是通过信息的知情状况推断受送达人是否收悉。如果受送达人通过其言行表现出对送达内容的了解，即可推定已经送达。为规范法官相应的裁量权，我国最高人民法院2006年《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第13条结合审判实践，对此提出了若干指引：如果受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容，受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行，或者存在其他情形，足以证明已经收悉的，均可以认定受送达人已经收悉。特别是后一项的兜底性规定，足以涵盖海事审判实务的各种变数。诸如受送达人直接或授权其他人员通过书面、电传、电话、电邮等方式向海事法院、对方当事人或相关人员提及了被送达文书的独特内容，或者据此提出管辖权异议、申请变更法庭程序的安排或商讨争议的解决方案等，均可视为所送达的司法文书已经收悉。

四、海事电子域外送达方式的法律定位

由于采取电子送达方式尚存在许多理论和实践困难，部分学者主张严格限制其适用范围。如有学者认为，采用电子送达应当同时符合以下各项条件：其一，不得与有关的国际条约冲突；其二，送达对象限于电子商务参与者或电子送达协议的缔结者；其三，采用传统方式不能完成送达。笔者以为，这种严格要求对于保障受送达人的诉权无疑是有利的，比较适合于当事人主义的诉讼模式。如在美国，虽然美国联邦法院已经启用了起诉和送达的综合电子系统，一些州法院也正在考虑使用电子系统，但只有在对被告按照现行法律送达了纸质传票和诉状后，该系统方可使用。但对我国而言，其无疑存在太多的操作性困难，譬如，专业的电子商务参与者或电子协议当事人的群体过于狭窄，而传统送达方式不能完成送达的这一判断标准本身就无法证实，甚至受送达人所地国的法律是否反对电子送达这一外国法查明困难都不易解决。可见，过于严格的电子送达条件可能窒息这一新兴的便捷域外送达方式。

鉴于目前电子送达方式确实存在着许多不确定性，因此，我们一方面应勇于探索其适用方式，发掘其适用潜力；另一方面，应根据正当程序原则的要求，充分保障受送达人的知情权。故宜将其暂定位于辅助性的送达方式：可以通过传统纸质方式域外送达的，原则上不直接采用电子送达，但当事人已经约定使用电子送达方式的除外；通过传统纸质送达的成功可能性较低的，可以同时采用电子送达方式，以先实现送达的为准；在传统纸质送达失败的条件下，可同时适用电子送达与公告送达，以先产生送达法律效果的为准。对于受送达人所在地国是否反对电子送达的问题，如果不涉及该国将来对我国相应判决的承认与执行等司法协助问题，原则上可不予考虑。毕竟送达方式问题属于程序性的法律问题，一般应依法院地法认定其效力。

责任编辑高文盛