企业并购领域反垄断法域外适用的理论基础

叶　婧　柯　卿

【摘要】 反垄断法的域外适用，是一国对境外发生的垄断行为行使管辖。我国反垄断法第2条采用效果原则规定了反垄断法的域外效力，效果原则适用于对市场竞争或商业产生影响的境外垄断行为，这一原则在欧美的反垄断法领域有着诸多实践。但我国的相关规定过于简单，没有将商业作为考虑因素。

【关键词】 域外适用；效果原则；市场竞争

在反垄断法领域，大多数国家都规定了对境外垄断行为的管辖权，如我国反垄断法第2条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。此种情况下，行使管辖权的理论基础是效果原则。

一、效果原则的适用对象

（一）对市场竞争产生影响的垄断行为

本国的依据效果原则对境外发生的垄断行为进行管辖的前提是该行为对境内市场造成了不良影响，即该行为破坏了竞争机制，扭曲了竞争秩序。正如谢尔曼参议员在国会辩论时说：“非法合并的目标是明确的，那就是形成垄断，破坏竞争，最终使竞争不能正常进行。”因此，对那些破坏境内市场竞争的境外垄断行为可以基于效果原则行使管辖。

（二）对商业造成影响的垄断行为

仅将对市场竞争造成影响的垄断行为作为效果原则的适用对象是不够的。一些境外垄断行为并没有破坏境内市场竞争，但事实上对境内市场产生了不利影响。因此，在效果原则的适用对象上，除了考虑市场竞争之外，还应该考虑到对境内商业的影响。

二、效果原则的理论依据

（一）区别于三大传统管辖原则

国家基于效果原则对域外的垄断进行管辖，其法律基础既不是传统国际法上的属人管辖，也不是普遍管辖或保护性管辖。属人原则，是指国家对本国公民或法人拥有管辖权。在行为主体在中国境内没有子公司的情形下，行为主体在该国境内没有住所，该国不能基于属人原则对该垄断行为实行管辖。普遍性原则，是在某些具有犯罪性质的情况下，为国际公共政策目的制止某些犯罪行为而对非本国国民所行使的管辖权，通常针对的是海盗、劫机和贩毒等习惯法上的犯罪。保护性管辖原则是指允许一国以保护本国的重大利益为基础对发生在境外危害到该国政治独立和领土完整等国家安全的行为实施管辖。此管辖原则大多涉及政治性行为，而垄断行为这一经济性行为不在此列。

（二）客观属地原则

客观属地原则是指只要在本国领土内存在行为的任何必要要素，就可以对其行使管辖权。根据对反垄断法第2条的文义解释，垄断行为的结果发生地所在国行使管辖权的依据正是客观属地原则。但由于垄断行为的非实体转移性，客观属地原则是否适用于垄断行为成为争议焦点。

1．非实物转移性

传统的客观属地原则针对的是实物转移行为，但诸如企业合并这样的经济行为并不具有实体特性。因此，客观属地原则本身与实物转移行为相关联的渊源使得其在经济法领域是否适用的问题在相当一段时间里成为一个难题。

2．文义解释

虽然企业合并这样的经济垄断行为，不具有实体性，但不论是民事侵权行为还是刑事犯罪行为，都存在行为发生地和结果发生地。域外效力针对的是“境外的垄断行为”，中国不是垄断行为发生地，但是“垄断行为对境内市场竞争造成了排除、限制影响”，中国是此垄断行为的结果发生地所在国。该效果原则的依据正是客观属地原则，即不论垄断行为发生在何处，只要其行为对境内的市场竞争造成排除、限制影响，该国即可主张管辖权。

三、效果原则在欧美的实践

（一）效果原则在美国的发展

1．效果原则的首次实践

最早依据“效果原则”主张域外管辖权的是美国联邦最高法院1945年的Alcoa案。在该案中法国、瑞士以及美国的铝制制造商共同结合为营运卡特尔Alcoa，其在加拿大的子公司也在参与此项卡特尔，负责生产分配和价格管制，并且实际在纽约从事商业活动。该行为被认为是有意识地利用生产分割的方式，对美国的对外贸易产生了实质性的效果。法院判决，“任何国家对其指控的在其境外实施的行为，即使行为人不属于其管辖范围之内，也可以科处责任。”只要这种发生在国外的限制竞争行为与发生在国内的类似性对美国市场的效果是相同的，美国法院即有权对该行为实施管辖，即所谓的“效果原则”。

Alcoa案后，美国法院对“有意的后果标准”的适用作扩大化解释，几乎到了滥用的地步。境外的行为是否“有意”影响美国市场逐渐被忽略，任何对美国市场有影响的行为，即使该影响的效果不大，仍有美国法院以效果原则对该行为主张管辖权。

2．合理管辖

效果原则的滥用引发了其他国家的阻却性立法反击，如英国于1980年通过《贸易利益保护法》，加拿大于1985年通过《外国域外措施法》，澳大利亚于1984年通过《外国诉讼法》。鉴于围绕美国铝业公司案引发的争议以及外国政府提出的抗议，美国法院开始对效果原则作限缩解释，缩小反托拉斯法的域外适用范围。

在Timberlane案中，美国上诉法院认为，Alcoa案所表述的效果原则本身并不完整，因为该原则并未把其他国家的利益考虑在内；该效果原则亦未能全面考虑涉案主体和本国关系的本质。因此，美国法院采用了一种狭义适用效果原则的方法，即“合理管辖原则”，要求法院在是否行使管辖权时，应当考虑礼让和其他国家的要求。

（二）效果原则在欧盟的实践

1．行为归属理论、效果原则并存

从欧盟的司法实践来看，《罗马条约》第81条、第82条的域外效力并非规定在条文中，而是从欧盟委员会的决定和欧洲法院的判例中表现出来。欧盟对欧盟之外的企业进行规范的依据是效果原则和行为归属理论相结合。其中行为归属原则适用于子公司在共同市场内有营业处所，母公司却在共同市场之外的场合。对于子公司的违法行为，欧盟委员会与欧洲法院直接运用行为归属理论，判定共同市场之外的母公司承担法律责任，因为母公司与子公司、分公司、分支机构属于一体，从而避免适用有争议的效果原则。

欧盟适用行为归属理论的经典案例是ICI公司（ImperialChemicalIndustriesLtd）案。ICI是一家英国公司，当时英国还不是欧共体的成员，但欧共体认为，ICI通过其行为，特别是对其子公司的经营进行指示，这已构成自己参与一致行动，使得子公司实际上成了它的代理人；其次，由于ICI对子公司的控制，它实际上已经是在共同市场进行经营活动了。i上述依据行为归属理论的判决有一个重要缺陷，即忽视了子公司的独立法律人格，控股权与控制权是两回事，不能因为母公司持有子公司一定数量的股份就认定在一致行动这件事上子公司是受母公司控制的。

2．欧盟适用效果原则的案例

2001年7月3日，欧盟委员会裁即定驳回美国企业通用电气和霍尼韦尔之间的合并申请，认为本次并购将形成飞机采购、融资、租赁和售后服务市场一体化运作，导致若干市场上的主导地位，与共同市场的竞争规则不相容。由于霍尼韦尔和通用电气均不是在欧盟注册的，且在欧盟范围内没有任何生产设施，欧盟委员会不能依据行为归属原则行使管辖权，其管辖权基础为效果原则。但在此之前，美国司法部通过了此项并购申请。由于本案是一起多元并购案件，两国审查的重点有所不同：美国司法部的审查重点放在了通用和霍尼韦尔重复的业务上，即考察横向联合会不会造成限制竞争；而欧委会却将重点放在两个公司属于纵向关系的产品和业务上，即这种纵向联合是否会造成对市场主导地位的滥用。

欧委会认为，此次并购将产生其他竞争企业无法匹敌的规模效应。此观点被美国指责为是为了保护竞争者的利益，而不是消费者的利益，因为规模效用和其他可能产生的效率将使得消费者获得更价廉物美的商品。事实上，一个已经具有市场垄断地位的企业为主角的并购案，一般很难在欧盟得到放行，而美国在个案中的操作显得更为灵活。

四、我国有关效果原则的规定

（一）反垄断法第2条的规定

该条规定“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”，从文义上来看我国采用的是单一的效果原则，这与当前各国有限制的采用效果原则的趋势不相符合，增加了《反垄断法》的不确定性，势必造成适用上的冲突。但由于我国尚未出现反垄断法域外效力的司法判例，在具体实施域外管辖时是否会兼采行为归属原则、履行地原则等，还有待观察。

此外，效果原则本身一定的缺陷，任何一个国家单方面通过其反垄断法谋求管制具有跨国影响的限制竞争行为，在理论上和实践上都存在着很大的困难。因此我国依据效果原则对境外垄断行为进行管辖，之后必然面临判决承认与执行困难的问题，这些问题应通过与他国订立双边合作条约予以解决。

（二）立法过于简单

相关市场的界定对于分析市场的实际竞争经营者和经营者的行为是否构成垄断具有重要意义，而我国《反垄断法》未对相关市场进行界定，对是否造成“对境内市场竞争排除、限制影响”带来障碍。另外，“排除、限制的影响”须达到何种程度，《反垄断法》中也未涉及。在立法体例上，应采用立法机关概括性立法与反垄断执法机关实施细则相结合的模式，在通过反垄断法对在我国境外从事的对境内竞争产生影响的排除、限制竞争行为进行规制的基础上，由反垄断执法机关根据当前的现状具体列举不同类型的排除、限制竞争行为。这样能够保证即使实施细则中未列举的垄断行为，也可以依据反垄断法进行规制。

（三）未将商业作为考虑因素

根据我国反垄断法的规定，对影响到我国境内市场竞争的境外垄断行为行使管辖权，这一规定存在漏洞。如前文所述，对于在我国境内没有任何经营场所的外国企业来说，他们并非境内市场上的竞争者，他们在境外的并购也就不会影响到我国市场上的竞争。但该并购的确会对境内市场的商业产生不良影响。因此，我国有必要参照美国的相关规定，将影响到商业的境外垄断行为，也纳入到反垄断法的域外管辖范围内。

参考文献：

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