竞业禁止中的权利冲突与利益平衡

赵凤鸣

◆ 中图分类号:D922 文献标识码:A

内容摘要:竞业禁止是雇主或用人单位较为广泛采用的保护其商业秘密的法律手段,它对于提高雇主在人才和技术的保护上具有重要作用。本文阐述了竞业禁止制度中的各种权利冲突,并探讨了利益平衡原则在化解竞业禁止利益冲突中的作用。

关键词:竞业禁止 商业秘密 权利冲突 利益均衡

竞业禁止的内涵

竞业禁止又称为竞业回避、竞业避让,是指民事法律关系中的当事人,根据合同或法律规定,一方享有权利而另一方负有义务,权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关的竞业,即有权限制义务人实施针对自己的竞争行为。商业秘密保护中的竞业禁止,是一种狭义的竞业禁止,具体是指本企业职工在任职期间和离职后一定时间内不得与本企业进行业务竞争。

根据发生的法律依据不同,我国现行的竞业禁止立法可分为法定的竞业禁止和约定的竞业禁止。法定竞业禁止是依照法律法规的明确规定而产生,如《反不正当竞争法》第10条的禁止性规定,新《公司法》第149条规定的董事、经理不竞业义务,2006年修订的《合伙企业法》第32条规定的合伙人不竞业义务。约定竞业禁止则是当事人之间通过协议的形式,约定一方当事人承担不竞业义务,如我国《劳动法》第22条、《劳动合同法》第23条,均规定了双方当事人通过合意,签订竞业禁止协议。约定的竞业禁止只适用于特定的义务主体,而不是全体企业员工,其禁止的主要内容主要是不作为的义务。

竞业禁止的合理性分析

市场经济崇尚竞争、鼓励人才自由流动,竞业禁止则在一定程度上对自由竞争进行限制,这就必然引起冲突。如何依法规范和治理人才市场,平衡人才流动中的各种利益冲突,做到既能有效保护商业秘密,又能促进人才合理流动;既保护权利人的商业秘密权,又能保护公民的自由择业权,是研究竞业禁止问题的关键所在。

(一)诚实信用原则和忠实义务

诚实信用原则和忠实义务是竞业禁止产生的理论基石。徐国栋在《民法基本原则解释》中指出,德国学者认为诚实信用原则的内涵是信赖,它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用,特别是相互依赖,它要求尊重他人应受保护的权益。也有德国学者认为诚实信用原则的目标是要在当事人与社会的利益关系中实现平衡,它要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益,必须以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。从中可以看出,诚实信用原则就是要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用,只有也只能在不损害他人利益和社会利益的前提下,才能去追求自己的最大利益。一旦当事人利用了人们的信赖,做了损人利己之事,违背了诚实信用的要求,该行为当然就会受到制止。可见,“明确权利义务”和“对行使权力的限制”是诚实信用原则的两大法律功能,这也正是竞业禁止义务的精髓所在。

忠实义务,是指雇员基于与雇主间的雇佣关系,而负有的善意行事、忠实于雇主,为雇主的事业尽心尽职的义务,是竞业禁止的一项道德基础,也是竞业禁止义务所在。可以看出,雇主和雇员利益是相辅相成的,只有雇员将自己的利益处于和雇主利益相协调的环境下,才会实现两者的和谐及共生共长。

(二)契约自由原则

契约自由的核心内容是:契约是当事人合意的产物,契约的成立与否取决于当事人的意思是否一致,契约的解除也取决于当事人的意志,无论是缔约的方式或是对契约内容的解释都应当是当事人真实意思的体现。竞业禁止合同作为当事人自由约定的协议,显然应该适用契约自由原则。

但契约自由原则从来就不是没有限制的。在契约关系中,无论是为了维持社会经济关系的稳定,还是为了平等地保护双方当事人的正当权益,都要求各方当事人的意思表示要真实合法,既不得因屈服于对方压力而为之,也不得因受蒙骗讹诈而为之,更不得为损害国家、社会和他人的利益而为之。可见,对于约定竞业禁止,即使双方当事人达成合意也不意味着合同必然有效,还要考察竞业禁止协议的内容是否是当事人真实的意思表示,是否存在合理性,是否符合法律以及公共利益的要求。

(三)合理限制竞争原则

合理限制竞争理论从社会宏观经济角度出发,构成了竞业禁止的另一理论基础。从辩证法的角度来说,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。由此可以推知,权利自由也不例外,权利自由本身不能独自成为行为合法的根据,它必须受到合理规则的约束,失去了合理的限制,自由本身没有任何意义。没有不受约束的自由,任何自由都会受到不同程度的约束。

在市场经济条件下,市场主体的竞争行为不可能是完全自由的,不论其对合同义务还是对法律义务的履行,都体现着对市场竞争秩序的遵循。限制竞争的合同要求一般是违法的,但在特殊的情况下,限制竞争行为是合法的,对于合理的认定要兼顾当事人的利益与社会公共利益的平衡。竞业禁止实际上正是通过合理的限制竞争来禁止不正当竞争,维护正常的竞争秩序。可见,竞业禁止以合理限制竞争作为理论基础,原因在于该制度本身就是产生在市场竞争环境之中的,合理限制竞争理论与竞业禁止有着密切的契合点,构成了其建立的坚实的理论基础之一。

竞业禁止的权利冲突

竞业禁止制度的目的是维护有效的市场竞争,但在实践中,也存在着诸多的权利冲突。

(一)竞业禁止与择业自由权的冲突

劳动者有权在法律允许的范围内自由择业并进行合法竞争,这是劳动者生存权的主要表现形式。劳动者择业权的实施并不因为保护雇主的竞争利益、商业秘密等商业利益而丧失。然而,劳动者与用人单位在签订竞业禁止协议的时候,所处的地位并不是完全平等的,双方订立的合同很少是协商一致的产物,而多是由一方操纵的,有违真正意义上的意思自治原则。正如有的学者所说:劳动权、择业自由权是至高无上的权利,通过限制信息的自由流动,对雇员或者前雇员使用、披露商业秘密的权利进行太过严格的控制,就会损害雇佣市场,会使一些人不可能到他处就业或自行营业。更为严重的是,在一些劳资双方严重失衡的产业和部门,有时甚至连自己的一般知识、经验和技能都不能自由使用,这必然会更加影响到雇员的生活乃至其生存。所以,竞业禁止与雇员之间的择业自由权冲突在社会上表现的比较突出。

(二)竞业禁止与人才流动的社会利益冲突

在人才体系中,人才的流动是一个重要环节。但是,人才流动和商业秘密是一对矛盾,人才流动的过程往往伴随着商业秘密的丧失。因此,为了防止跳槽员工利用自己掌握的原企业的商业秘密,从事同业竞争行为,维护企业的正当合法权益与有序经营,立法者规定了竞业禁止义务,但这恰恰在客观上妨碍了人才流动的畅通性,特别是高级技术人才的流动。因此,在保护商业秘密和鼓励人才流动的现实中形成了一种两难选择,如何在这两者之间找到一个平衡点,使公共利益趋于平衡,是研究竞业禁止协议的任务之一。

(三)竞业禁止与员工人格财产的权利冲突

受雇人在雇佣期间学习、掌握的一般知识、经验、技能,是其多年累积的结果,是其赖以谋生的基础,已成为其人格的一部分,本文称之为人格财产,不是商业秘密。如果将这些内容列入雇主的竞争利益或商业秘密的范畴,势必会侵害雇员的劳动权和基本人权,造成双方的矛盾和冲突。但是如何界定员工的人格财产与企业商业秘密的范围,世界各国尚无定论,是理论研究和司法实践中的难题。

美国的判例确立了几种界定方法:一是商业秘密应该是特殊性的技术和经营信息。二是根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用该信息。三是根据雇员的能力判断是否是商业秘密。很显然,专业能力越强的雇员,属于其拥有的一般知识、经验及技能的范围就越广。英国关于违反保密义务的法律草案也有相关规定,该法认为如果是在工作中获得的个人的知识或技能经验等信息,则不受商业秘密法保护。世界知识产权组织更是明确将这种人格财产归类到“公知领域”,并在其注释中明确指出离职职工如果为了谋生,有权使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何技术、经验和知识。

竞业禁止的利益平衡

(一)利益平衡的含义

追求利益是人类社会活动的动因之一,它根源于人们的需要,是人们为了生存和发展所需要的,而法律的目的就在于“通过法律的权威来协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”。由此可见,作为现代法的精神的利益平衡原则,同样是规范竞业禁止所必须遵循的首要原则。

但是,利益平衡并不意味着利益均等,利益平衡也可以称为利益均衡,它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均衡的状态。利益平衡所要达到的目的就是要尽量减少利益冲突,尽可能保持利益体系的稳定和利益格局的均衡,避免利益失衡。从法律层面来说,利益平衡是利益衡量和协调的结果,在兼顾各方利益主体的基础上,达到社会整体利益的最大化,从而推动社会的进步和发展。

(二)利益平衡的原则

利益之所以会发生冲突是因为存在着不同的差别利益,并且一种利益的实现会对另一种利益的实现产生影响,有时甚至会构成对另一种利益的妨碍。正是由于企业的商业秘密权益与员工的自由择业权以及社会利益的冲突,实现前者的利益就会影响甚至妨碍后者利益的实现,因此有必要对冲突的权益进行权衡,在牺牲最小利益的情况下获得最大的利益,这才符合利益平衡原则的要求。

在处理竞业禁止的权利冲突中,应当充分权衡企业与员工的利益关系,兼顾两者的利益。首先在竞业禁止关系中必须存在合法的应保利益,即竞业禁止关系中存在法律确认和保护的权利和利益,或者存在尚未被法律确认,但被当前社会普遍承认的权益。在竞业禁止关系中,法律确认的主要应保利益为企业的竞争利益、商业秘密等。如果不存在商业秘密这种应保利益,则竞业禁止协议应视为无效,许多国家法律也都将应保利益作为认定竞业禁止协议有效的要件。其次,在处理竞业禁止权利冲突时,还应权衡合法的应保利益是否大于被牺牲的利益。被牺牲的利益主要是员工的生存权和择业权以及公众利益。如果被牺牲的利益大于企业应保的合法利益,则必然使利益冲突更加突出和激化,与知识产权制度保护的初衷相背离,这类竞业禁止协议应认定为无效。

另外,竞业禁止不得损害公共利益。在实务中,一般认为,如果执行竞业禁止协议,被牺牲的利益除雇员的生存权和择业权外,还会危及公众利益。美国的有关立法认为,如果竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围,损害了公众利益,属于不合理的竞业禁止。英国的法院在处理有关约定竞业禁止的案件时,也多从公共利益是否受到了损害考虑问题,而不仅仅是考虑雇主和雇员利益。也就是说,即使雇主在签订竞业禁止协议时享有稳定的可保利益,但这并不能够充分证明竞业禁止协议是合法的,这时还要考察竞业禁止是否妨碍公共利益。我国当前的法律、规章以及地方立法中,对此均鲜有提及。因此,在我国完善相关的法律法规显得十分迫切。

参考文献:

1.冯晓青著.知识产权法利益平衡理论.中国政法大学出版社,2006

2.戴永盛著.商业秘密法比较研究.华东师范大学出版社,2005