论设立中公司的法律性质

卜　林

[摘 要]设立中公司是一种过渡性团体,其起始于发起人订立章程之时,终止于公司设立登记之日。具有自身独特的特征。设立中公司不具有法律人格,但享有与设立行为有关的有限的权利能力。我国《公司法》颁行以来,公司制度不断发展,公司法理论研究日新月异。但是,对于设立中公司的研究较少且有待深入。本文针对这一现实,对设立中公司的最基本问题之一,即设立中公司的法律性质作了初步探讨。

[关键词]设立中公司 法律性质 学说

公司这一重要的市场主体并不是骤然出现的,尤其成立之前的一个漫长而复杂的设立过程。在公司的设立过程中,即开始公司设立到公司设立登记前存在的实体,称之为设立中公司。是公司设立前的一种状态,又因这一过程犹如胎儿的形成,因而又有人称之其为胎儿公司。只有胎儿公司健康,将来成立的公司才能健全,因而对设立中公司的调整和规制应是公司法的一项重要任务。然而对设立中公司的法律调整一直是我国公司立法中的空白,有关的理论研究也不够成熟,这既不利于健全公司人格的形成,也不利于对公司设立中各有关当事人利益的保护,更与商法保护交易安全和效率的原则相冲突,因此,加强设立中公司相关法律问题的研究,实有重大意义。这里,仅从设立中公司的法律性质方面予以讨论。

对于设立中公司的法律性质,有着各种各样的解说,莫衷一是,归纳起来,主要有以下几种学说和看法:

一、无权利能力社团说

(一)内容

该说法认为,设立中公司不具有任何权利能力,不能充任任何法律关系主体,其属于无权利能力社团,这是传统大陆法律理论对设立中公司性质的观点。

(二)评价

1.其实,无权利能力社团是德国民法上的概念,但在我国法律中并没有这一概念,故无权利能力社团说能否成立,在某种程度上,依赖于我国今后民法是否对无权利能力社团予以承认以及对其内涵和外延的具体界定。

2.根据我国现行《公司法》及其他法律的规定,设立中公司具有一定的权利能力,如其可在银行开设临时账户、接受出资等,既然设立中公司根据我国法律规定具有一定的权利能力,那么将其性质界定为无权利能力社团显然是不适宜的。

3.无权利能力社团这一概念本身既存在可商榷之处,即社团必然具备一定的权利能力,否则其无法运作、存续,其存在也没有价值,故不具备任何权利能力的社团是不存在的。

二、合伙说

(一)内容

该说认为,设立中的公司是合伙,其理由是发起人之间的关系是合伙关系。

(二)评价

1.合伙说也能说明一定问题,特别是在我国法律规定中,合伙概念具有明显的主体特征,如《民法通则》将合伙企业作为“民事主体”对待,且有专门的合伙企业法。

2.但合伙说混淆了发起人合伙和设立中公司的界限,发起人为设立公司这一目的事业必须先行订立合伙契约,约定相互间在设立公司中的权力义务。依此合伙契约而成立发起人合伙,但仅仅发起人合伙的建立并不是设立中公司的起点,设立中公司是在公司设立过程中出现的一种过渡性实体,可见不能将发起人合伙和设立中公司两个不同的概念混为一谈,当然更不能认为设立中公司属于合伙。

3.再者,当发起人为一人时,自然无法形成合伙。

三、非法人团体说

(一)内容

该说认为,从法律形式上看,虽然设立中公司未进行设立登记,不具有独立的法律人格。但从实际上看,它已具有行为能力、意思能力、责任能力,能够实际履行一定行为,承担一定责任,因而它又处于不完全权利能力状态,具有有限的法律人格,即设立中公司在本质上应是一种非法人团体,但基于设立中公司与一般的非法人团体在设立程序、财产的独立性、名称、机关和责任上的区别,所以认为设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。

该说多为大陆法系学者所倡导。

(二)评价

1.我国目前对非法人团体的研究还比较薄弱,其定义如何、法律地位怎样不甚明了。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条的规定,判断非法人团体的外在标志之一是其是否经登记并持有非法人团体营业执照或非法人团体登记证,显然,此点上,设立中公司与之大不相同。

2.非法人团体是一种较具稳定性的社会存在,而设立中公司仅为一种过渡性的社会存在,此也为二者之显著区别。

3.如果认为设立中公司是非法人团体,依此类推,必须认为设立中的非法人团体的法律地位也是非法人团体,那么设立中的非法人团体与非法人团体有何区别的,又为何要创设这两个概念呢?这会导致逻辑上的混乱与矛盾。

4.实际上,在国外民法理论上,非法人团体是一个上位概念,其包括了无权利能力团体、合伙、设立中社团及法人分支机构在内。

四、法人预备态

有学者认为将设立中公司的法律性质界定为法人预备态,否认其民事主体地位,但在某些法律关系中将其视为民事主体。

现实中存在一个以设立中公司为中心,以出资人群体和债权人群体为两级的利益体系,而在某些法律关系中将其视为民事关系,有利于对债权人的保护,也兼顾了出资人的利益,同时也为建立严格的发起人责任制度提供了理论前提。

五、独立的民事主体

该说主张从传统的认为设立中公司属某种已成立的稳定的社会存在的框架中跳出来,从设立中公司本身的特征考虑,是不同于以上四种学说观点的独立的民事主体,是法律所不禁止的民事主体,即准民商事法律主体,具有有限的法律人格,即可以以自己的名义从事为公司设立和开业准备所必需的民商事活动,并就这些活动享有权利、承担义务。

对于设立中公司的法律性质问题,众说纷纭,难分伯仲,其定论还要随着市场经济以及公司制度的发展,加强理论研究的广度和深度,并最终取决于立法的态度。

参考文献

[1]曹建明《设立中公司的法律问题研究》政法论坛(中国政法大学学报)2001年第5期

[2]杨联明《设立中公司的法律地位研究》河北法学2003年5月第21劵第3期

[3]胡玉明《论设立中公司的法律地位》当代法学2000年第4期

[4]施天涛《公司法论》法律出版社2006年7月第2版