美国劳动法上雇用自由原则的公共政策例外：形成、实践与反思

胡立峰

摘要：公共政策例外是美国各州法院司法实务中形成的普通法例外，它构成了对美国传统劳动法上雇用自由原则的限制。该例外的适用，为那些因拒绝从事违反公共政策行为而遭解雇的员工提供了侵权法上的诉因。由于法院在适用该例外时对公共政策的涵义和法源存在不同认识，因而导致司法判决的不统一，对全面保护劳动者权益造成不利影响。为了改变这种状况，应当通过对法律的明文规定探求公共政策的法源，并在此基础上扩大公共政策例外在不当解雇案件中的适用。

关键词：雇用自由原则；公共政策例外；不当解雇

中图分类号：DF07

文献标识码：A

在美国历史上，传统雇用关系被认为是任意和自由的，国家公权力对此一般不进行干涉，因此雇用自由原则构成调整雇用关系的基本准则。1930年代以来，随着美国劳资矛盾的尖锐化和不当解雇问题的突显，绝对的雇用自由原则受到广泛批评。美国法院和立法机关在检讨该原则弊端的基础上，逐渐发展出普通法上的公共政策例外。公共政策例外以维护社会利益为宗旨，力图平衡社会、雇主和员工三者之间的利益，一定程度上控制了雇主解雇权的滥用。本文拟从保护劳动者权益的视角，结合雇用自由原则的公共政策例外在美国的具体实践，就该例外的形成和发展及其对利益冲突的协调进行探讨，以期促进解雇保护制度中公共政策效用的研究。

一、美国传统雇用自由原则的衰落和不当解雇问题的突显

(一)传统雇用自由原则及其衰落趋势

“在美国大多数州，雇用自由代表了雇主可以在任何时间基于任何理由或者根本无需任何理由而解雇员工的普遍原则。同样，任何一位员工也可以在任何时候基于任何理由或者根本无需任何理由而辞职。雇用关系被认定为是任意的。”在美国，除了蒙大拿州之外，其余各州都通过立法确认了雇用自由原则。从19世纪开始，美国多数雇用关系即受到雇用自由原则的支配，雇用关系自始就被认为是当事人自由创设的，因而当事人可以任意地变更乃至终止这种关系。根据那些含有雇用自由推定的合同，除非存在例外情形，员工就解雇对其雇主并不具有法律上认定的诉因或索赔原因。因此，基于合同法或侵权法原理，多数对员工的解雇是不可诉的。

雇用自由原则扎根于契约自由理论。“契约自由代表了这样一种原则：市民社会中的自由和平等个体应能彼此订立表达他们受到国家最低限度干涉的意志和愿望的协议。人们认为自治的当事人协商可以达成互利的协议。”“雇用合同的当事人可以选择确定构成终止合同正当性的雇用条款或者其他特定情况的条款，只要该条款是互利的。”如果当事人没有约定这类条款，那么就推定他们本来就不同意约定这类条款，雇用合同可以在任何时候无需任何正当理由而解除。

雇用自由原则促进了自由放任、经济个人主义和契约自由理念的盛行，这些理念都认为雇主拥有控制其企业的权利，员工也拥有与其雇主自由协商的权利。雇用自由原则推定雇主和员工都可以通过缔结合同来保护他们自己，认为任何对劳资关系的管制等于干预双方当事人的契约自由。结果是，如果雇用合同中对雇用关系没有约定明确期限，雇主和员工都可以不问理由地终止雇用关系。截至20世纪，雇用自由原则在美国一直受到人们的普遍推崇。它的出现契合了19世纪末的美国社会的状况，通过授予雇主任意终止雇用关系的自由，有利于雇主通过削减雇用员工的开支灵活应对社会经济风险，最终实现有效配置自身的资源，保持和提高竞争力的目标。

虽然雇用自由原则至今仍是美国法院处理解雇争议案件的基本规则，但是，随着现代雇用关系的发展和变革，在过去的数十年里，美国开始不断通过制定法和司法过程对这一原则进行修正。基于雇用自由原则的实施过分偏袒雇主的利益，没有为占社会成员绝对比例的普通劳动者提供有效的保护，因此引发了后者的强烈反对。特别是立法机关和法院考虑到在劳资关系中，员工通常根本无法拥有与雇主相匹敌的谈判能力而不得不接受雇主所提出的条件而被雇用，趋向于主张应对雇主的权力加以限制，于是逐渐开始对不当解雇行为进行法律干预。这种干预是通过在制定法中规定或者在司法实务中发展雇用自由原则的普通法例外来进行的。在早期，美国立法机关首先通过立法规定了雇用自由原则的例外，为司法过程进一步发展普通法例外创造了条件。以相关立法为先导，司法实务逐渐形成了针对雇用自由原则的诸多例外。这些修正授予员工基于合同或侵权理论对雇主提起不当解雇诉讼的权利；由此，雇主不受拘束的解雇权受到了控制，传统雇用自由原则出现了衰落的迹象。

(二)不当解雇问题的突显

在严格适用雇用自由原则的背景下，雇主所进行的任何解雇都是合法的并且因而是正当的。在早期，美国不存在不当解雇的说法。只是在后来美国法院修正雇用自由原则绝对性的过程中，才形成了“不当解雇”的概念，并通过各种普通法上的例外对构成不当解雇的具体情形加以明确。

在市场经济条件下，解雇权作为雇主用工自主权的重要组成部分，是其实现自主经营、完善管理所不可缺少的，也是劳动力市场实现资源合理配置的前提条件。但是，对解雇权不加限制的恣意行使，必然导致解雇权滥用，给劳动者带来损害。不当解雇导致的失业将会对被解雇的员工十分不利。“失业，特别是在与员工个人的能力或行为无关的情况下导致的失业，对他们来说是一个严重的心理打击。从社会的角度来看，长期大量的失业将给社会稳定增加沉重的负担，浪费人力资源，是导致犯罪率上升的温床，它终将损害经济和社会进步所赖以依存的政治稳定。”这就产生了在保护雇主合法解雇权的同时限制任意解雇的必要性，并继而采用一定的正当性标准对雇主的解雇行为是否合乎正义作出基本判断，因此出现了在实践中对“不当解雇”进行界定的需要。

“不当解雇”是在否定传统的雇用自由原则的基础上产生和发展起来的概念。美国成文法对构成正当解雇的原因没有进行概括性规定，联邦法律和州法律均规定雇员因某些原因不得被解雇，以禁止性立法规定雇主不得行使解雇权的情形；除此之外，雇主可以自由行使解雇权。一般认为，不当解雇是指雇主基于与员工的能力或行为以及雇主的经济效益状况等因素没有任何关联的理由而进行的解雇，包括基于员工参与工会组织、参加罢工等产业行动以及基于性别、年龄等各方面歧视性原因所导致的解雇。多年来，美国司法过程中积累的判例大都确认在下列3种情形下，雇员不能被解雇：(1)雇主的解雇行为违背公共政策，如因雇员拒绝从事违法活动或揭发雇主违法行为而被解雇；(2)雇主的人事政策、管理流程、口头承诺明示或隐含了续订雇用合同的承诺；(3)违反合同所遵循的诚实信用和公平合理原则，如雇主故意剥夺合同中约定的雇员的权益、奖金或津贴等等。

1980年代以来，随着美国工会组织的加速衰退，过去那种更多依靠集体谈判对解雇进行保护的

法律体系已经改变，这促使法官承认不受限制的雇用自由原则在适用上出现了许多例外，促使更多的员工为保护权益提起不当解雇诉讼。公共政策对司法过程的作用主要表现在其可被法院援引作为判决的正当化理由。各州法院考虑到雇用关系不断变化的本质以及不当解雇案件中遭解雇员工的权利经常受到不当侵害的事实，在判决中出现了不断吸收公共政策原则的趋势。“目前，为员工提供违反公共政策方面侵权法诉因的公共政策例外，正不断地侵蚀着雇用自由原则。虽然法院强调雇用自由原则仍然存在和有效，但近期许多判决集中地展现了力图扩张公共政策例外范围的态度。”这种扩张对雇主任意解雇员工的基础造成了公共政策方面的限制。这意味着，作为原告的雇员拥有越来越多的机会对他们的雇主提起不当解雇的侵权诉讼，并获得陪审团的支持。相应地，法院的这种立场导致雇主在解雇时更加谨慎，因为越来越多的滥用雇用自由原则违反公共政策的情形被视为不当解雇并需要承担责任。

二、雇用自由原则公共政策例外之发展历程

(一)萌芽阶段：1940年代

在美国，州法院以违反公共政策为由而禁止雇主任意解雇其员工的做法，在历史上起源较早。在雇用自由原则的例外中，“公共政策例外”是美国法院最早形成的对雇用自由原则的限制，它是通过司法过程中法院对该例外的逐步确认来实现的。“公共政策例外”在司法中的适用，最早可以追溯到加利福尼亚州最高法院1945年在“Greene V.Hawai-ian Dredging Co.案”中的判决观点。在该案中，法院认为：“有充分证据表明雇主解雇员工缺乏正当理由。同时，没有证据表明员工履行其工作职责不当，或者雇主对员工的工作表现不满意。进而，雇主因员工参加请愿而将其解雇缺乏正当理由。……员工有权利在不违反其对雇主的默示忠实义务的情况下对有关劳动条件和雇主的规则提出抗议并要求加以改善。”在该案判决中，加州最高法院指出，在一项遵守法律秩序情况下提出的有关劳动条件方面的申诉中，未加入工会的雇员不能因与其同事们谈论并加入他们而受到解雇。通过援引加利福尼亚州《宪法》和《美国联邦宪法》，法院确认请愿权是受到公共政策保护的公民权利，雇主因为雇员行使请愿权就将其解雇，实际上已经构成对公共政策的违反。虽然加州法院在“Greene案”中并未对公共政策例外进行明确承认，但由于普通法上奉行“遵循先例”原则，它对该州下级法院日后审理类似案件时起到了示范的作用，直接导致1959年该州上诉法院正式确立了雇用自由原则的“公共政策例外”。

(二)正式确立阶段：1950年代

继“Greene案”之后，通过司法确立公共政策例外开始得到进一步重视。1950年代，虽然总体上美国各州法院对是否确认雇用自由原则的普通法例外，并进而承认针对不当解雇提起的民事诉讼还犹豫不决，但加利福尼亚州法院还是成为美国第一个确认公共政策例外的法院。1959年，加利福尼亚州上诉法院在著名的“Petermann V.International Brotherhood of Teamsters案”中，首次明确宣称雇主的解雇权应当受到制定法或公共政策考虑的限制。在该案中，某企业工会职员因为拒绝为其雇主在州议会调查听证会上作伪证，雇主就以其工作表现不佳为由将其解雇。原告声称在其受雇期间，工作表现是出色的，在听证会举办之前甚至是“非常出色的”，雇主解雇乃是出于对其拒绝作伪证的报复。法院根据美国传统的雇用自由原则，虽然承认不定期雇用合同在一般情况下可以由雇主任意解除，但认为如果解雇理由是违法或违反公共政策时，仍为法律所不许可。

加利福尼亚州上诉法院强调，如果对雇员的持续雇用完全取决于员工听命于雇主的任何要求——包括从事违法行为的要求——来实现，不但将变相导致雇主和员工双方合谋从事刑事违法行为，而且也将损害加利福尼亚州法所保护的公共利益。反对作伪证的公共政策所体现的公共利益对雇主的绝对解雇权构成限制，原告进而拥有了一项普通法上针对不当解雇的诉因(cause of action)，并因此有权获得“作为其结果的民事救济”。法院在该案中利用一项州制定法的规定找到了一项明确的可以作为不当解雇诉讼基础的公共政策。根据该制定法上的公共政策要求，加利福尼亚州上诉法院判决：不论是定期或不定期雇用合同，如果允许雇主以员工拒绝作伪证为由而将其解雇，将有害于本州的公共利益，同时也违反公共政策及健全的道德观，尤其伪证罪是本州州法所特别明令禁止的严重犯罪。上述判决以公共政策和公共利益为视角进行考量，对雇主解雇的动机及行为后果进行了公共政策方面的分析，正式确立了公共政策例外，形成了供其他各州法院效法的范例。

(三)普遍采行阶段：1970年代至今

由于公共政策例外禁止雇主在解雇理由与公共政策和公共政策所倡导的公共利益不一致时对员工进行解雇，符合美国主流的价值观念，因此，在“Petermann案”判决后的短期内，得到多数州法院的赞同和响应。

自1959年开始，美国法院逐渐普遍认识到在违背公共政策的情况下对员工的解雇是可诉的，从而促进了公共政策例外的普遍确认和推行。然而，最初除了创制该例外的加利福尼亚州之外，其他各州对该例外的适用仍然持犹疑和观望的态度，直到几个发达的州的法院做出了相似的判决，“Peter—mann案”判决的合法性问题才得到关注和广泛讨论，并最终得到多数州法院的认可。从1970年代到80年代，随着公共政策例外原则的影响日渐扩大，各州选择确认和采纳公共政策例外的法院数量日增。到1991年为止，美国各州司法实务中已经先后有42个州法院正式采用公共政策例外原则，对雇用自由原则进行修正。目前，在美国各州中，拒绝承认“公共政策例外”的仅内布拉斯加州、路易斯安那州、佛罗里达州、佐治亚州、阿拉巴马州、纽约州和罗德岛州；此外，由于缅因州还没有形成直接涉及该问题的判决，因而尚不清楚该州对公共政策例外的基本态度，但至少可以明确的是，该州尚未对公共政策例外给予正式确认。

三、雇用自由原则公共政策例外的具体适用

(一)司法实务中公共政策例外的适用场合

就美国各州司法实务对公共政策例外的适用情况而言，违反公共政策的不当解雇可以区分为以下4种情形：

1因拒绝从事违反刑法规定或其他违法行为遭到解雇“公共政策例外”适用的第一种情况就是员工在拒绝服从雇主要求从事刑事违法行为或其他性质的违法行为后遭遇的解雇。这是最容易为人们所接受的公共政策例外。违反刑法规定的行为是典型的违反公共政策的行为，这在美国法院适用公共政策例外时形成了较为一致的认识。在伊利诺伊州法院审理的“Palmateer V.Interna-tional Harvester Co.案”中，一名员工诉称解雇完

全出于报复，因为他揭发了一名同事犯罪的行为，并且随后在执法部门进行刑事调查和公诉的过程中进行了协助。伊利诺伊州并没有任何专门的制定法保护该员工免遭解雇，法院发现该员工是依据公共政策原则将雇主送上被告席的。在判决中，法院支持了原告的诉讼请求，宣称“再没有什么比刑法的实施更基本的公共政策了。”“Palmateer案”表明，当员工出于诚实的态度检举同事或雇主的犯罪行为时，伊利诺伊州就会基于公共政策为其提供保护。

除了刑事违法行为，其他违法行为也可能构成触犯公共政策的问题。在创设公共政策例外的“Petermann案”中，加利福尼亚州上诉法院虽然是以受雇者拒绝违反刑法的规定而判决其胜诉，但法院在该案中还进一步明确指出，其他性质的违法行为，虽不属于刑法调整范围，也应纳入公共政策例外的适用范围。

2、因行使一项制定法上权利或特权而遭到解雇这类案例大多涉及劳动者请求工伤补偿而引起的解雇。在美国，大部分州都制定有劳工补偿法律法规，规定劳动者受工伤，不管是否有过失均应予以金钱赔偿。通过这些法律法规为遭受工伤损害的劳动者提供必要的救济。在1973年印第安纳州法院审理的“Frampton V.Central Indiana Gas Co.案”中，法院认为雇主不得因劳动者请求其制定法上的工伤补偿而受到解雇，制定法的目标在于使劳动者行使其权利，而不受报复，如果雇主可以因此任意解雇劳动者，则这项重要的公共政策将受到侵害。除上述有关工伤补偿的法律外，其他各州法院也经常以违反公共政策为由，判决雇主不得因受雇者从事工会活动而将其解雇，因为组织工会及从事工会活动，都是联邦及各州制定法所赋予劳动者的正当权利。

认定雇员因行使一项制定法上权利或特权而遭到解雇，必须满足以下两个条件：第一，诉讼所涉及的制定法，应明确表明保障受雇者的公共政策是什么内容，即要求公共政策必须是具体的和为制定法所明示的。第二，被解雇者必须是该制定法所确定要保障的对象。任何制定法的颁布实施，都有特定的适用对象范围，只有该特定对象才能依据保护其权益的制定法提起不当解雇之诉。

3、因遵守一项制定法或宪法上的义务而遭到解雇当雇员因履行制定法或宪法上的公共义务而遭解雇时，该解雇由于违反公共政策被视为是可诉的。在这类不当解雇案件中，受雇者因履行参加陪审团义务而被解雇的情形是最为常见的。最初，在法院对因履行参加陪审团义务而遭解雇的案件发表意见时，尚无制定法对这种解雇作出明确的禁止。因此，法院对这类案件采取相当保守的立场，不认为担任陪审员的义务属于公共政策。1960年，加利福尼亚州上诉法院在“Mallard V.Boring案”中，就判决某位受雇者因违反雇主意愿参与陪审团活动而被解雇一事，并无诉因存在。在该案中，法院虽然认为雇主的解雇行为极为“可憎、自私和缺乏远见”，却认为对这类事件的救济，应当交由立法机关以立法来加以保障，而不是由法院加以裁断。由于“Mallard案”引发的社会舆论压力，加利福尼亚州议会在该案判决后不久就通过专门的制定法保障雇员担任陪审员的义务。

除了制定法之外，雇员因从事宪法明示的公共义务遭解雇的，也属于雇主违反公共政策。1975年俄勒冈州最高法院审理的“Nees V.Hocks案”是美国第一起根据州宪法上参与陪审团义务的公共政策规定进行审判的案件。在该案中，一位女秘书因为接受法院的征召担任陪审员而被解雇，法院在判决其胜诉时，除认为雇主解雇行为违反公共政策外，还特别援引该州宪法关于保障人民有权在民事及刑事案件中通过陪审团参与审判的条款，作为其判决的依据。在审理过程中，俄勒冈卅『最高法院明确指出，如果受雇者是因履行一项宪法上义务而被解雇时，可借此提起不当解雇诉讼寻求救济。经过“Mallard案”和“Nees案”之后，美国各州法院对这类案件采取了相近的立场：如果雇员是为遵守制定法或宪法规定而担任陪审员，他是在履行公民的义务，雇主不得以此为理由将其解雇。

4、雇主违反一般性公共政策而解雇员工在司法实务中，美国法院还总结出不属于上述3类情形的雇用自由原则的公共政策例外。一般可以将该例外描述为“因公共政策所反感的理由而进行的解雇(discharges for reasons repugnant to public poll—cy)。”前述3种情形都基于某些较为具体和确定的公共政策方面的理由，第4种情形作为前三者补充，可以称为违反一般性公共政策的解雇。

由于美国法院对何谓公共政策众说纷纭，无法准确界定公共政策的内涵，而一般性公共政策事项又是公共政策问题中最模糊的部分，同时它又容易与雇用自由原则的公平诚信原则例外相混淆，因此，除了少数特殊案件之外，大多数法院都认为因雇主违反一般性公共政策而遭解雇的雇员，是无法获得任何救济的。这些少数案件主要是关于员工揭发雇主不当行为方面的。在这类案件中，“受保护的公共利益与员工因拒绝从事非法行为遭解雇时保护的公共利益相近。如果根据公共利益，员工不应该从事非法行为，而按照公共利益的要求，雇主和其他员工也不应该从事非法行为。也许确认雇主违法行为最简单的办法是通过雇主的员工进行了解。社会公众在要求员工揭露违反公共利益的非法行为方面拥有利益。为了鼓励员工揭露雇主的非法行为，必须保护员工免遭报复性解雇。”

美国司法实务中通过判例的经年累积，总结形成了上述违反公共政策不当解雇的4种情形，为判断雇主解雇员工是否违反公共政策提供了依据。基于公共政策理念的雇用自由原则例外，由于其具有适用于不同场合下的灵活性，成为雇用法上的重要原则。但是，这一例外在各州法院适用过程中也不是没有争议的，迄今为止仍面临一些悬而未决的问题。

(二)公共政策例外在适用过程中产生的主要问题

公共政策例外在适用过程中产生的主要问题，是法院系统适用该例外不统一和确定公共政策内涵及法源的标准不明确。

1、法院系统适用公共政策例外不统一美国法院适用公共政策例外不统一，既表现在各州法院之间，也反映在同一州内的法院之间。

(1)各州法院适用公共政策例外的差异

由于美国各州对公共政策例外的适用大异其趣，不可能逐一进行比较。下文仅以密西西比州、华盛顿州和加利福尼亚州的司法实务为例，说明该例外在司法过程中适用的差异性。

第一，密西西比州密西西比州最高法院在“McArn V.Allied Bruce—Terminix案”中，对雇用自由原则是否允许雇主解雇拒绝参加违法行为的雇员表明了其看法。法院对该问题的分析，集中地回顾了先前法院对雇用自由原则的处理态度。在回顾先前法院观点的基础上，法官们一致认为，一项针对雇用自由原则的公共政策例外适用于下列两种具体的情形：雇主因为员工拒绝参加非法行为

或者告发雇主的非法行为而解雇雇员。如果雇主基于上述两种情形中的任意一种解雇员工，被解雇员工可以通过对其雇主提出侵权诉讼获得赔偿。密西西比州最高法院受雇用自由原则先例影响较深，在扩大公共政策例外适用方面比较拘泥于传统。因此，法院在“McArn案”中对公共政策例外的适用情形予以限制时强调指出，雇用自由原则的公共政策例外是“狭窄的”和“有限的”。这种看法应当说是比较保守的，不但对公共政策例外的其他适用情况予以不当忽略，而且也否认了司法判例将来继续发展公共政策例外具体情形的可能性。其结果是，如果在其他情形下雇主的解雇决定对公共利益造成不利影响，那么“McArn案”判决就不能作为先例得以援引为受害方提供救济的手段。基于此，密西西比州对受不当解雇员工的保护显然不够充分。

第二，华盛顿州1984年，华盛顿州最高法院在审理“Thompson v.St.Regis Paper Co.案”中采纳了公共政策例外。华盛顿州法院通过探寻明确的公共政策法源，据以指出员工在拒绝从事违反公共利益的行为、行使一项法定权利或者拒绝逃避公共义务的情况下，雇主解雇员工是违反公共政策的。“违反公共利益的行为”包括直接违法行为和拒不报告雇主的违法行为。“公共义务”包括诸如参加选举和陪审团等义务。至于“行使一项法定权利”，法院认为在制定法已经为员工明确提供其参与协同行动、提起劳工赔偿诉讼或者被拒绝支付加班费时对官员申诉的权利的情况下，雇主应对违反公共政策的不当解雇承担责任。在“Thompson案”中，华盛顿州法院要求原告证实制定法、判例法或者美国联邦或华盛顿州宪法中“一项明确规定的公共政策”的存在。依据该要求，华盛顿州法院强调指出，作为审理依据而援引的公共政策应系宪法或制定法的明文规定，同时法官对公共政策的解释不能超出法律文件的范围。这种对公共政策法源的理解，要比上述密西西比州法院的观点开放得多。根据联邦宪法、本州宪法和不同的制定法对公共政策的理解，所涵盖的违反公共政策的具体行为可以涉及各个领域，类型也更加多种多样，而不限于雇主在员工拒绝参加非法行为或者告发雇主的非法行为这两种情况下的解雇。

第三，加利福尼亚州员工所揭露的可能引发报复性解雇的行为不限于雇主的非法的行为。有时候，员工在因揭露违反一般公共利益观念的行为而遭解雇后，也试图寻求不当解雇方面的救济。加利福尼亚州正是在这方面保护员工最为宽泛的州。在上文提到的“Pertermann案”中，加利福尼亚州上诉法院在判决中表明“公共政策这一用语，是没有办法加以明确界定的，……任何行为只要违反善良风俗或者社会公共利益，均属于违反公共政策的范畴。”应该说，与密西西比州和华盛顿州相比，加利福尼亚州上诉法院对公共政策范畴的理解是最为宽泛的。其所宣称的违反公共政策不限于密西西比卅I法院所确认的两种特定的违反公共政策的行为，同时也不像华盛顿州法院那样要求所谓的公共政策必须有明确的出处，而以相对抽象的善良风俗和社会公共利益作为判断公共政策存在的基础。这种对公共政策进行的扩张式描述对后续其他法院适用和继续发展公共政策例外提供了广阔的空间。但同时也面临公共政策判断标准过于主观化，并因此影响司法权威的问题。

(2)同州法院之间适用公共政策例外的差异除了各州间对公共政策认识不同导致适用存在差别之外，有时候即使同州法院之间对相同案件的判决也会存在较大差异。“Thibodeau V.DesignGroup One Architects案”即为典型案例。在该案中，Thibodeau以性别歧视为由，对她的前雇主提起不当解雇诉讼，声称她遭解雇是因为她受雇后被发现已经怀孕6个月。审理该案的康涅狄格州上诉法院和最高法院作出了截然相反的判决。康涅狄格州上诉法院指出，《康涅狄格州公平雇用行为法》(Connecticuts Fair Employment Practices Act)中有关于少于3名员工的雇主可免责的规定，因被告员工人数少于3人，原告根据该制定法不具有诉因。虽然原告不能从制定法获得救济，但其拥有一项基于康涅狄格州强大的反性别歧视公共政策的普通法上的有效诉因，在存在反对不当解雇行为的强大公共政策情形下，法院应确认其为雇用自由原则的一项例外。然而，康涅狄格州最高法院却持不同见解，它以《康涅狄格州公平雇用行为法》为少于3名员工的雇主提供免责为由，判决因对员工性别歧视而被起诉的雇主免于承担责任。法院认为，保护小型企业雇主免受反歧视诉讼的侵扰是比保护员工免受性别歧视的基本权利更重要的公共政策事项，因此应当优先保护。康涅狄格州最高法院指出，制定法明确规定“雇主”仅指雇用员工人数超过3人的企业，而Thibodeau的前雇主不属于该法所称雇主的范围，因此，并不拥有起诉其前雇主的制定法或普通法上的诉因，该制定法本身即表明了拒绝要求小型雇主承担性别歧视责任的公共政策关切。

2、公共政策的涵义和法源难以界定上述各州法院乃至同州法院对公共政策例外适用不统一的状况，与公共政策的内涵和法源难以明确的问题密切相关。

(1)公共政策的涵义具有不确定性亨利·H.佩里特(Henry H.Perritt)教授指出，在违反公共政策的不当解雇诉讼中，作为原告的员工必须证明下列4点：第一，一项公共政策的存在；第二，解雇是在损害公共政策的情况下发生的；第三，解雇是由与该公共政策有关的行为引起的；第四，对该解雇，雇主缺乏合法的商业方面的正当理由。其中，证明一项公共政策的存在，涉及到人们对“公共政策”这一术语的理解。

一般而言，公共政策“是指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本相关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益(general public interest)与社会福祉(good of community)纳入考虑范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。”“公共政策例外的力量与弱点都在于公共政策概念的不确定性。虽然该特点使得公共政策例外原则具有了灵活性，能够适用于很多不同的场合，但是它也导致人们对该例外实际上无法确定。结果人们都认为确定什么构成公共政策是该原则惟一致命的弱点(the Achillesheel)。”在美国，几乎所有适用公共政策例外的州法院都曾遭遇到界定“公共政策”这一基本难题。

为了解决上述难题，司法实务中形成的一些对公共政策的一般界定(general definitions)得到基于公共政策理由作出的不当解雇判决的广泛接受：“第一，公共政策体现了这样的理念，即没有人可以合法地从事那些可能对公众或者公共利益造成损害的行为；第二，公共政策是表达公平正义并对国家公民产生全面影响的事物。”这些界定揭示了公共政策例外的目标在于防止公共利益受到侵害。

它们也表明公共政策例外存在一些弱点。例如，确定一项行为具有“可能导致损害的倾向”或“损害公共利益”，可能要求法院行使立法功能。为了减轻公共政策例外内在的模糊性，大多数法院要求原告所称的公共政策应是在一项制定法、宪法、行政法规或司法判决中明确规定的。

(2)公共政策法源的模糊性在最广泛的意义上，公共政策的法源既可以来自于各州宪法或宪法性文件、制定法或者法规的用语或宗旨方面的规定，也可以来自于司法判决、行政官员们的通常惯例，在某些情况下甚至可以来自于职业道德规范。在美国司法实务中，“按人们接受程度高低，法院依次倾向于通过在宪法、制定法、行政法规、普通法和一般是非观念中寻找公共政策。”美国各州法院对上述公共政策法源类型的接受程度存在很大不同。许多适用公共政策例外的法院都要求公共政策应当是明确的，并且具有现实依据，反对对公共政策的范围进行漫无边际的扩张。因此，这些法院对可以推导出公共政策的法源进行限制：有些法院只确认在制定法或宪法中体现的作为禁止陛规定的公共政策；而其他法院要求公共政策应当能够为理性的个人提供确定的指引，因此如果判断公共政策的标准过于一般或模糊，雇主不应承担责任。

相反，美国有些州法院倾向于从更为广泛的公共政策法源中推导出公共政策，这些公共政策法源包括联邦和州的宪法、制定法、行政法规和规章以及道德伦理准则等，涵盖了立法性和非立法性法源。新罕布什尔州最高法院的判决强调，公共政策不应当局限于制定法的明确规定，因此拒绝采纳“明确的公共政策”这一强制性要求。俄亥俄州法院判决认为，一项足以支持不当解雇诉讼的明确公共政策的存在，可以从诸如联邦和州宪法、制定法、行政法规和规章以及普通法等法源中找到。佛蒙特州最高法院在一起案件中指出，仅仅因为年龄而解雇员工，有悖于社会对平等和正义的关注，因此即使该州尚未将年龄问题纳入它的反歧视制定法中，雇主也违反了该州公共政策，由此表明其对公共政策的来源并不作特定的限制。

长期以来，美国法院试图通过限制可推导出公共政策的法源，对公共政策的范围加以明确化。虽然人们努力去界定公共政策的边界，但是它的来源还是模糊的和粗略的。其结果是，司法判决创设的公共政策例外适用的不确定性、模糊性和不连贯性导致雇主和员工们对彼此间以及他们与社会间的权利义务不甚明了。

四、雇用自由原则的公共政策例外的反思

(一)自由放任与法律管制的关系

1、雇佣关系领域自由放任和法律管制的争论

在世界范围内，“二战”后判例实务中的突出特点是，“法院运用公序良俗原则，以保护劳动者的利益为目的，强行干预劳动关系”，对劳动者保护成为“现代保护的公序的重要领域”，“构成各国依公序良俗处理的重要类型”。随着公共政策例外适用导致美国传统雇用自由原则的松动，不当解雇诉讼逐渐增多，人们对雇用自由原则法律规制的争论也日益尖锐化。

新古典主义学派学者倾向于偏向雇主利益来解决劳资争议问题。在他们看来，法律不应试图对企业员工遭解雇的情形进行干预，因为这样做会给雇主增加额外的成本负担，使其有效地经营企业更加困难。法律干预的结果最终只会损害企业内其他劳动者和社会经济发展的整体利益。相反，新制度主义学派学者倾向于认为，对解雇进行一些法律控制实际上对雇主有利。这些学者指出，提供一定程度的工作保障可以为雇主带来利益，因为这将使得劳动者更加忠诚于企业并因此工作更加富有效率。问题在于雇主有时候会忘记这个长远目标，只会想到通过解雇员工在短期内节约成本。控制任意解雇的法律在防止雇主屈从于上述诱惑方面扮演着重要角色。

2、采用公共政策例外具有正当性采用公共政策例外的正当性，主要取决于以下几个因素：

(1)劳动者权利遭到普遍侵害的事实公共政策例外出现于员工权利逐渐受到关注的年代。由于资强劳弱的社会背景，美国企业中的员工经常遭遇雇主的虐待、歧视和强迫，缺乏法律提供的必要保护，因此新制度主义学派学者们鼓励法院对不当解雇的诉因加以确认。他们指出，在许多情况下，员工都是出于不正当的理由而被解雇的，这表明员工需要某种最低限度的保护。如果没有更加灵活的途径对待雇用自由原则，员工将别无选择，只能成为“其雇主每个要求的温顺追随者(doc-ile follower)”。

(2)以雇用合同约定限制雇主权力不是可行的办法美国劳资实践长期发展的经验表明，“雇主自由解雇工人的特权经常遭到滥用，特别是这种权力的运用能够迫使员工代表雇主去违反法律，或者导致员工牺牲其本有资格获得的各种法律上利益的时候。”因此，完全有理由认为，在私营企业中解雇权这种经济权力的行使也应该像政府公权力的行使那样受到监督和检查。所以，对解雇自由原则进行限制，确保雇主解雇权力的规范行使确有必要。“实践表明，员工个人和雇主之间自由协商确定的雇用合同，不是确立员工工作保障权和减少雇主解雇权滥用的有效方法。因为拥有雇主提供的一份工作对员工而言，比起留用一个工人对雇主而言要重要得多。”这导致双方当事人谈判权的失衡，工人很少会愿意行使法律明确赋予他们的自由，在订立雇用合同时与雇主协商对解雇进行限制，在受雇后也很少对以任意解雇为前提条件的雇用合同提出修改的要求。

(3)在劳动关系中适用契约自由原则具有弊端

德国学者拉德布鲁赫曾经指出，“契约自由制度只看到劳动关系中两种被视为同类的财产——劳动与报酬之间的交换，忽视了劳动并非是一种等同其他财产的财产。”美国学者伯纳德·施瓦茨(Bernard·Schwartz)教授在评价美国劳动法的历史时对以严格契约自由为基础的劳动关系提出批评，指出“经济上不能自立时，人们是不自由的”，“这种经济上的从属性使‘契约自由……在适用于一名雇主与一名普通的单个雇工签订的契约时，成为一个幌子。”由于契约自由制度只将劳动力当作物，不视为人，因此，现代劳动法倾向于从人身自由的层次实现劳动者的人权，并将劳动关系建构在人身权利关系的基础上，通过某些强行的例外直接对契约自由进行法律限制。公共政策例外的出现正是矫正劳动关系领域契约自由弊端的突出表现。

(二)确立公共政策法源的客观化标准

如上所述，美国司法中通过判例已经形成了一些受到广泛认可的公共政策涵义界定，但是对公共政策的法源范围仍然没有形成普遍共识，由此各州对劳动者保护程度各有不同。

1、反对确定公共政策法源的主观化标准对于公共政策的范围，美国著名学者埃德加·博登海默(Edgar·Bodenheimer)教授曾经指出，为了语义清楚起见，“有必要将公共政策同那种可以被称之为法定政策或法律政策的东西区别开来”，法律政策“是一种发布于宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明”。在他看来，那种认为“惟一与审判宗

旨有关的公共政策就是法律政策”的观点是“以狭隘的实证主义为基础的”，“这种实证主义认为只有立法机关才有权阐明广义的公共政策观点；然而，上述观点却不能被认为是美国当下司法之趋势的体现。”根据博登海默的理解，要求公共政策从属于宪法和制定法并由它们加以规定，是对公共政策法源的限制，法院完全可以超出法律文本范围，探寻公共政策的来源。对其观点，可以从两方面进行反驳：首先，博登海默认为关于公共政策的实证主义观点“不能被认为是美国当下司法之趋势的体现”。在这里，他以司法实践的趋势作为检验某种实证主义观点的标准，其出发点也是实证主义的。其次，具体到美国法院适用公共政策例外的司法实践，大多数州法院都是严格依据州宪法和制定法中规定的公共政策对公共政策例外进行界定的，与博登海默所称的司法趋势正好相反。笔者认为，博登海默对公共政策的理解，并不适合对公共政策法源的分析。

美国各州法院在审理不当解雇案件的过程中，往往从具体案情、本州甚至个别审案法官对公共政策的理解出发，对公共政策的涵义和法源进行界定。虽然这种界定不乏标准较为确定的客观因素，如具体案情、州宪法和制定法的专门规定等，但一旦客观因素无法准确重现公共政策的原貌，则人为因素和主观意识将取而代之，成为确定公共政策的准绳。在“Pertermann案”中，加利福尼亚州上诉法院就指出，“任何行为只要违反善良风俗或者社会公共利益，均属于违反公共政策的范畴。”以无法准确界定的“善良风俗和社会公共利益”作为公共政策的载体，就像用一把本身刻度模糊的尺子去测量物品的长度一样令人不可捉摸。更为不利的情况是，这可能导致法院对公共政策进行过分的扩大解释，出现司法过程中自由裁量权的滥用。在适用公共政策例外的过程中，法官的司法能动性是实现具体案情和客观公共政策链接的必要渠道，但是如果它的作用超出了其最初的功能目的，将主观臆断的公共政策付诸司法实践，将可能导致负面的结果。

2、以公共政策例外的适用目标确定公共政策的法源为了实现公共政策核心内涵的确定性，法院应该对公共政策例外的范围进行限缩，避免对公共政策的法源进行无限发散。虽然确定公共政策的法源似乎比较困难，但我们可以设定确定公共政策例外的基准。在设定的时候，应根据适用公共政策例外所要达到的目标——实现雇主、员工和社会三者利益的平衡——来加以确定。

第一，从雇主利益的角度而言，根据明确的公共政策法源，雇主可以对其行为进行预测，判断其解雇是否违反公共政策。同时，由于适用公共政策例外要求员工证明公共政策的确定来源，可以抑制那些缺乏正当理由提起诉讼的员工进行无休止的诉讼，构成对雇主的不当侵扰，因此，雇主可以减少乃至避免不必要的诉讼成本的支出，维护自身的合法权益。

第二，从员工利益的角度而言，要求提供制定法、宪法或行政法规中对公共政策的明确规定，也通过为员工提供工作保障而提升了他们的利益。因为，根据明文规定的公共政策，雇主再也不能基于员工拒绝从事非法行为，或者行使制定法或宪法上的权利，或者履行法律要求的义务等理由而对他们进行解雇。否则，员工就拥有合法的诉因，通过起诉雇主的解雇行为获得法律救济。

第三，从社会利益角度而言，社会也从平衡雇主和员工之间的利益以及保护基本公共政策之中获益。通过明确公共政策法源，劳资双方当事人也都明确了他们的义务和责任，并且他们都不用担心受到对方报复或不当诉讼的侵扰，有助于实现社会生活中劳资关系的和谐与稳定。要求一项制定法、宪法或行政法规中对公共政策的明确规定，使得判断不当解雇的标准更易于理解和把握，它是符合雇主和员工双方的合理预期的途径。通过确定劳资间合理的权利义务边界，在法律框架内实现劳资深入合作，已经成为实现公共利益和促进公共利益发展的社会潮流。

从目的论出发界定公共政策法源，要求公共政策法源是立法性的。而非立法性的公共政策法源由于无法确定其自身的边界和内容，难以作为令人信服的标准并成为判断不当解雇案件的依据。

3、扩张公共政策例外适用的可能性美国有些州法院采用非立法性法源来识别公共政策已经导致争议。由于公共政策例外的模糊性，有些法院将发展例外的任务留给立法机关。但是，仅仅因为立法机关没有对公共政策进行表述，就否定公共政策例外，可能最终否定员工的诉因，似乎对员工的保护不够到位。因此，需要平衡公共政策例外适用过程中其法源范围和劳动者权利保护的关系。

从目的论出发对公共政策法源的界定，平衡了成文法规定与法官裁量权的关系，有利于维护司法过程的效率和权威，确立合理的利益格局。但这同时可能引发人们对其过分限制公共政策法源、导致劳动者权利保护不足的质疑。笔者认为，从目的出发对公共政策法源的界定不是僵化的，仍然存在进一步发展的余地，可以因美国灵活的司法体制而得到扩张。就美国司法体制而言，虽然成文法对公共政策进行了规定，但法官仍然可以根据具体案情对法律规定进行解释。因为在普通法系国家，“成文法需要在司法活动中由法官解释才能适用，甚至极端地说，法官把一般性的法律规定适用于特殊性的案件事实的过程，本来就是法律解释的过程。”在存在公共政策例外先例的场合，就公共政策的法源，“法官可以通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则”。因此，从目的论出发的公共政策法源界定并不构成日后扩大解释的障碍。

五、结语

在现代社会中，政府以公共利益为目标对经济和社会进行广泛的干预，通过制定和实施公共政策来解决社会问题，弥补市场缺陷，追求公共利益的最大化。以公共政策干预雇主不当解雇行为，是公共政策矫正社会问题的反映。解雇不仅涉及微观层面上雇主和劳动者之间的利益纷争，而且在社会长期奉行雇用自由原则的背景下，不当解雇问题导致劳资关系紧张和社会矛盾加剧，已经成为涉及公共利益维护和发展的重大问题。公共政策正是在这一基础上介入不当解雇问题的解决之中的。

德国学者柯武刚、史漫飞指出，公共政策与制度变革之间存在某种互动关系：公共政策通常是在既定的制度约束中展开的，但它也可以靠努力改变制度的方式来实施。制度变革既可以通过明确的直接方式来实现，也可以表现为政策行动的一种副效应。公共政策例外通过在劳动法中引入公共政策因素，实现了解雇制度的时代变革，体现了公共政策与法律制度之间的互动关系。公共政策与法律制度的交融，是公共政策力量在法律领域的表现，对法律制度的变革并进而对社会利益的调控发挥着积极作用。

在雇用自由原则和公共政策例外所构成的“原则——例外”关系中，雇用自由原则占据着主导地位，公共政策例外的适用并未导致雇用自由原则的废止，只是在某些特定情形下抑制了后者作用的发挥。包括公共政策例外在内的普通法例外的适用，虽然取得了一定成功，但依然难以撼动雇用自由原则的主导地位。迄今为止，雇用自由原则在美国已经施行了一个多世纪，它与美国社会所极力倡导的自由开放、契约自由、经济个人主义等主流价值观水乳交融，拥有深厚的历史积淀和社会土壤。这表明其成为美国劳资关系的“帝王规则”实非出于偶然。美国司法创制的公共政策例外，以公共政策和社会福祉为考量，对社会利益、员工利益和雇主利益进行了较好平衡，但基于雇用自由原则所积累的巨大社会影响力，试图通过司法权力在短期内消除其影响仍然是近乎徒劳的。公共政策例外虽然对雇用自由原则产生了一定冲击，但暂时无法改变两者之间制度能量的巨大差别，雇用自由原则在未来仍然具有顽强的生命力。

本文责任编辑：卢代富