《刑法》第３４９条第１款的规范阐释

摘要：《刑法》第349条第1款规定的包庇、窝藏行为，其性质会因行为人“明知”的有无、内容和程度而改变，从而构成包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，窝藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪，甚至完全可能是无罪。这就涉及到诸多刑法条文的规定。因此，应以“明知”为切入点，往返于规范与事实之间，把《刑法》作为统一的整体，对《刑法》第349条第1款进行体系解释，方可得到合理的结论。

关键词：《刑法》第349条第1款；主观罪过；明知；体系解释

中图分类号：DF622

文献标识码：A

一、引论

《刑法》第349条第1款规定了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。从立法渊源来看，该款规定与全国人大常委会1990年12月28日通过的《关于禁毒的决定》第4条的有关规定在构成要件上完全一致。最高人民法院1994年12月20日《关于适用全国人民代表大会常务委员会<关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第4条、第5条和第6条，将该决定第4条的规定分别解释为包庇毒品犯罪分子罪，窝藏毒品、毒赃罪，掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，其中掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪被1997年《刑法》第191条洗钱罪所吸收，而包庇毒品犯罪分子罪和窝藏毒品、毒赃罪则在1997年《刑法》第349条完整保留了下来。由于1997年《刑法》对毒品犯罪的规定基本沿袭了《关于禁毒的决定》的规定，该司法解释与1997年《刑法》的规定基本吻合，因而对我们分析、解决问题仍然具有意义。上述司法解释第4条规定，包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为；第5条规定，窝藏毒品、毒赃罪，是指明知是毒品或者毒品犯罪所得的财物而为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒的行为。可见，“明知”对两罪的认定具有重要的导向作用。故本文以“明知”为切入点，对《刑法》第349第1款进行分析和阐释。

二、本论

(一)“明知”毒品而“转移”与“明知”毒品而“窝藏”

窝藏、转移、隐瞒毒品罪的认定难点之一是：把握明知毒品而“转移”与明知毒品而“窝藏”的关系。根据前述司法解释，“窝藏”行为包括了窝藏、转移、隐瞒三种具体行为，因而未对“窝藏”与“转移”行为做出明确区分。刑法教科书一般将《关于禁毒的决定》第4条和《刑法》第349条所共同规定的“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”的行为，概括为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对于何谓“窝藏”，刑法学界大致有以下几种观点：(1)所谓“窝藏”，是指为犯罪分子的毒品提供藏匿的场所。(2)窝藏是指将犯罪分子的毒品予以藏匿。(3)所谓“窝藏”，是指将犯罪分子的毒品窝藏在自己的住所或者其他隐蔽的场所，以逃避司法机关的审查。(4)窝藏是指为毒品犯罪分子的毒品或者犯罪所得财物提供隐蔽的场所。提供隐蔽的场所，并不要求行为人提供自己所有的场所，只要行为人将毒品或者犯罪所得的财物控制在自己的掌握范围内即可，比如藏匿在废弃的建筑物内或野外的洞中。从以上观点可以看出，所谓“窝藏”，也就是将其他犯罪分子的毒品加以隐藏。而要完成隐藏行为，通常会有毒品的转移行为，因此，一般来说，无转移则无法实现隐藏。

而刑法学界对“转移”的界定更能说明“转移”与“窝藏”的前后伴随关系。(1)有论者认为，所谓“转移”，是指帮助毒品犯罪分子将毒品或者犯罪所得的财物由此处运往彼处隐藏。转移行为的实质，就在于犯罪分子将犯罪对象由一地运往另一地隐藏。至于行为人采用什么样的工具转移，或者是自身携带转移，还是以欺骗手段交给别人转移，则在所不问。(2)有论者认为，所谓“转移”，主要是指将犯罪分子的毒品从一地转移到另一地，以抗拒司法机关对毒品的追缴，帮助犯罪分子逃避法律的制裁，或者便于犯罪分子进行毒品交易等犯罪活动。(3)有论者认为，所谓“转移”，即帮助把犯罪分子的毒品从某一处所挪到另一处所隐藏。(4)有论者认为，转移是指从甲地转运到乙地。(5)有论者认为，转移是指将犯罪分子的毒品帮助转移到另一场所。以上5种主要观点中，第(4)和第(5)观点仅仅将“转移”行为定义为空间上的变换，而对转移行为的实质和目的未作阐释，因而无法将之与同样表现为空间变换的“运输”行为相区分；第(1)和第(3)种观点则直接或间接地指出了“转移”与“窝藏”的密切际关系，即“窝藏”是“转移”的归宿与实质；第(2)种观点虽未明示“转移”的实质，但对它“帮助犯罪分子逃避处罚”的目的作了正确的说明，而“帮助犯罪分子逃避处罚”恰恰是“窝藏”的应有之义。因此，“转移”行为只有与“窝藏”相联系，才能得到合理的解释，即以帮助其他犯罪分子逃避法律制裁为目的而转移毒品隐藏场所的行为，无论其转移的两个地点之间的距离远近，均应以“转移”论；而如果行为人以走私、贩卖、制造毒品为目的或者说正在发生位移的毒品的下一步流向是用来走私、贩卖或进一步加工制造等，则显然属于运输毒品。正是在这个意义上，司法解释将《关于禁毒的决定》中“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物”的行为，统统囊括于“窝藏毒品、毒赃”的罪名之下。

(二)“明知”毒品犯罪分子而“包庇”与“明知”毒品而“窝藏”

包庇毒品犯罪分子罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪在主体、客体、主观方面都相似。例如，都损害了司法机关同毒品犯罪分子作斗争的活动；都是由一般主体构成；都要求主观故意等。其主要区别是：(1)犯罪对象不同。包庇毒品犯罪分子罪的犯罪对象是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，包括尚未被司法机关发现的犯罪分子、作案后在逃尚未被逮捕判刑的犯罪分子、被采取强制措施后又逃跑的未决犯和被判刑后越狱逃跑的已决犯。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的犯罪对象是毒品和毒赃。(2)客观方面不同。包庇毒品犯罪分子罪的客观方面表现为，为毒品犯罪分子提供隐蔽处所、钱财资助或提供交通工具，以帮助其隐匿、逃跑的行为；向司法机关作假证明以掩饰犯罪分子的罪行，或帮助其湮灭罪迹的行为。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的客观方面表现为，实施了为毒品犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物的行为。(3)主观明知的内容不同。包庇毒品犯罪分子罪的行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子而予以包庇；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为人明知是走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的毒品、毒赃而予以窝藏、转移、隐瞒。这三方面的区分，仅仅为认定两罪确立了一个基本指南，因为案件事实是非常微妙、复杂的，一个细节往往会从根本上改变整个案件的性质。那么问题的切入点在哪里呢?显然，只能从“明知”入手，进而厘清

行为人主观罪过的内容。尽管犯罪构成各要件之间存在着一种既相互联系又相互限制，既相互包含又相互转化的辩证关系，但各要件在犯罪构成中的地位是不一样的，而体现行为人主观罪过内容的主观要件则处于核心地位，它是惟一直接包含了全部构成要件内容的构成要件。因此，司法实践中认定犯罪的过程实际上就是查明犯罪主观要件内容的过程。如果客观上表现为“毁”，则认定为包庇毒品犯罪分子罪；如果表现为“藏”，则构成窝藏毒品罪。

(三)“明知”与“事前通谋”

“事前通谋”就是两个“明知”的合意，即只要走私、贩卖、运输、制造毒品罪的行为人与包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的行为人，双方都明知自己是与他人一起在进行犯罪活动并明确自己在犯罪中的分工，就应认定为事前通谋，或者说已经形成了共同的犯罪故意。在这一故意的支配下，不论行为人所实施的是走私、贩卖、运输、制造行为还是包庇、窝藏、转移、隐瞒行为，都是共同犯罪的一部分，而包庇、窝藏、转移、隐瞒犯罪行为的实施者无疑应当构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪之共犯。但如果双方行为人对“明知”没有相互沟通，则不能认定为“事前通谋”。最高人民法院在1986年1月15日《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》指出：“我国刑法第一百六十二条第三款所说‘事前通谋，是指窝藏、包庇与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。如果只是知道作案人员要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后，又窝藏、包庇犯罪分子的，都不以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。”这一司法解释尽管已经失效，但在认定行为人是否与走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪的行为人构成事前通谋的共犯时，其基本精神有利于正确理解和适用《刑法》第349条第1款、第3款的规定。

(四)“明知”的程度与包庇的性质

包庇毒品犯罪分子罪的“明知”，不仅存在有无的问题，还有程度的问题。根据明知程度的不同，明知包括确切的明知和不确切的明知两种情形。所谓确切的明知，是指对明知的内容有明确的、非常清楚的认识；所谓不确切的明知，是指对明知的内容有不确定的、盖然性的认识，也就是对于明知的内容不要求确切地、确实地知道。对于前者，认定包庇毒品犯罪分子罪无可争议；而对后者应当如何确定罪名，刑法学界则有两种观点：一种观点认为，应按照行为人所包庇的毒品犯罪分子实际从事的毒品犯罪来确定，如实际包庇的是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，则以包庇毒品犯罪分子罪论处；如实际包庇的是非法持有毒品等毒品犯罪分子的，则以窝藏、包庇罪论处。另一种观点则认为，对这种情形应以包庇罪定罪。就不确切的明知而言，行为人对他人从事毒品犯罪是有确切地认识的，只是对其所从事的犯罪是走私、贩卖、运输、制造毒品，还是非法运输、携带制毒物品进出境，抑或是非法持有毒品的认识还不够确定，还不能具体地肯定是哪一种犯罪，但是决非对实施毒品犯罪没有认识到。因而，根据第一种观点进行定罪是比较科学的。这并非是客观归罪，而是由于行为人主观上具备概然性故意，明知他人可能从事各种毒品犯罪而予以包庇，即无论被包庇人实际实施的是哪一种毒品犯罪，都在行为人故意包庇的主观意图之中。在认定时应当根据行为人的主客观方面究竟是统一于包庇毒品犯罪分子罪还是窝藏、包庇罪，然后确定不同的罪名。

(五)“明知”是非法持有毒品的犯罪分子而窝藏毒品

这是认定窝藏毒品罪中的典型问题。如果行为人事前通谋的，则为非法持有毒品罪的犯罪分子窝藏毒品的行为，是一种共同犯罪行为，应成立非法持有毒品罪的共犯，构成非法持有毒品罪，对此刑法学界没有争议。问题是，如果行为人事前没有通谋而事后窝藏的，应该定什么罪?根据《刑法》第349条第1款的规定，窝藏毒品罪的犯罪分子都是为走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子窝藏毒品，因此，事后为非法持有毒品的犯罪分子窝藏毒品的，不构成窝藏毒品罪。同时，由于毒品不是赃物，因而也不构成窝赃罪。有论者认为，根据共同犯罪理论，既然明知他人非法持有毒品，又为其窝藏毒品，就表明是具有共同故意的共同行为，可以以非法持有毒品的共犯论处。这样，不管事前有无通谋，只要为非法持有毒品的犯罪分子窝藏毒品的，都是非法持有毒品罪的共犯，即都构成非法持有毒品罪并加以处罚。但是，该论者强调指出，对于为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品的行为，应当区分事前有无通谋而分别构成走私、贩卖、运输、制造毒品的共犯或者窝藏毒品罪。这样区分的意义在于：事前有通谋的窝藏行为人的主观恶性深，犯罪的危险性大，因此应以共犯论处(走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑比窝藏毒品罪的法定刑高很多)。由于非法持有毒品罪相对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪为轻，而为前者窝藏毒品却比为后者窝藏毒品处罚为重(非法持有毒品罪比窝藏罪处罚重许多)，显见是不合适的，这是由立法的不协调造成的。另有论者并没有在共同犯罪的范围内解决问题，而是认为，行为人单独因自己实际持有毒品的行为而构成非法持有毒品罪。

上述论者的争议点在于：明知是持有毒品的犯罪分子而事后为其窝藏毒品的，是否与持有毒品的犯罪分子构成共同犯罪。如果脱离《刑法》第349条第3款的规定而对该条第1款作孤立的解释，可能会得出构成共犯的结论，而一旦把《刑法》第349条第1款与第3款结合起来进行体系解释，就会得出迥然不同的结论。很显然，《刑法》对事后窝藏与事前通谋的窝藏作出了完全不同的规定。因此，构成共犯的观点违反了《刑法》规定与罪刑法定原则。另外，该结论也并不符合我国现行的共同犯罪理论。如前所述，所谓事前通谋或共同故意，都可以解读为相互明知或者明知的合意，而事后窝藏的行为人，其明知却不具有这样的相互性和合意性，因而与非法持有毒品的犯罪分子不构成共犯。论者是把共犯与德日刑法理论中的片面共犯相混淆了，片面共犯不符合我国《刑法》关于共同犯罪的规定，因而与我国刑法理论中的共犯是两个完全不同的概念。德日刑法中的片面共犯既然不是我国《刑法》中的共犯，那么片面共犯的情形就只能按单独犯罪处理。如果一方面承认片面共犯不属于我国《刑法》中的共犯，另一方面又将片面共犯按共同犯罪中的帮助犯或者从犯处理，这将不符合逻辑。

明知是非法持有毒品的犯罪分子而事后窝藏其毒品的行为，之所以定非法持有毒品罪，并不在于窝藏行为与持有行为的相似性，即行为人窝藏毒品就必然要持有毒品，窝藏毒品的过程本身就是对毒品的持有过程，而在于应该如何阐释作为刑法理论之“王冠”的行为概念，进而把握窝藏行为的实

质。刑法中的行为是“主体控制或应该控制的客观条件作用于一定对象存在状态的过程”，行为人控制或者应该控制的作用于犯罪对象的客观条件，一般有以下三种情况：(1)行为人自身的条件，如举拳伤人、用言语侮辱人；(2)行为人外部的自然条件，如开枪杀人、投毒杀人；(3)他人的行为，如教唆犯、帮助犯利用被教唆者，实行犯的行为。窝藏毒品的行为，不过是行为人利用他所控制的他人持有毒品的行为，改变毒品合法管制状态的过程。在这个意义上，他人持有毒品的行为，就是窝藏行为的一部分。因此，窝藏非法持有毒品犯罪分子的毒品，构成非法持有毒品罪。

(六)不“明知”是毒品犯罪分子或毒品

不知道是毒品犯罪分子但知道是毒品的，如符合非法持有毒品罪的成立条件，则定非法持有毒品罪；如行为人根本不知道是毒品，则不构成犯罪。

三、结论

刑法规范必须作整体的解释，这不仅要求从形式上将《刑法》分则的上下文相结合，将分则与总则相结合，《刑法》与其他部门法乃至《宪法》相结合，而且在内容上，因犯罪是对《刑法》保护的基本价值的敌视、蔑视或漠视(主观罪过)，《刑法》作为表达正义的价值体系，它的适用总是一种价值实现行为。这种观点对理解整个《刑法》并在方法上合理地适用《刑法》具有基础性意义。因此，要解释《刑法》第349条第1款，就不能脱离第3款(事前通谋)，还须联系《刑法》分则第347条(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)、第348条(非法持有毒品罪)、第310条(窝藏、包庇罪)和《刑法》总则第14条(故意犯罪)、第25条(共同犯罪)等，并以这些刑法规范与案件事实进行来回循环。实际上，这个循环就是定罪的循环过程，也可称为刑法的解释循环。解释哲学认为，进入解释循环必须有“前见”的指引，而所谓“前见”，不过是“切入点”的另类表述。合法的切入点，不仅要求承载规范和价值的要求，而且能够沟通具体案件与犯罪事实。上述“明知”恰恰具有这样的特性：一方面它由《刑法》所规定，另一方面它又表现为具体的案件事实。以“明知”为切入点，“大胆假设”并“小心求证”，会使我们走出《刑法》第349条第1款的孤立“洞穴”，从而获得体系解释的开放“洞见”。

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本文责任编辑：梅传强