德国反垄断损害赔偿主体问题研究

张　诤　任雪丽

摘要:文章对德国《反对限制竞争法》第七次修订前后关于损害,赔偿主体问题的立法发展和理论研究进行了探讨,重点分析争议较大的市场相对人的请求权主体资格,以待为我国今后完善反垄断民事损害赔偿制度提供有益的借鉴。

关键词:德国;反对限制竞争法;损害赔偿;请求权主体

中图分类号:D922文献标识码:A

文章编号:1674-1145(2009)20-0048-02

“途法不足以自行”,法律的有效执行有赖于一套合理的监督和实施机制。纵观各国反垄断法实践,其主要是通过公共实施和私人实施机制来实现反对垄断、促进竞争的立法目标的。我国《反垄断法》唯一具有私人实施规制意义的条款是第五十条,然而其规定之笼统、之原则性使得实践中应对损害赔偿具体问题时显得捉襟见肘。我国目前的情况与德国第七次立法修订时极为相似,即都面临如何对私人实施机制进行制度设计和衔接,使其弥补公共实施的不足并促进反垄断的实践。因而,对德国理论和实务界在《反对限制竞争法》第七次修改前后对私人诉讼中请求权主体资格问题的研究成果进行介绍、分析和探讨对于我国《反垄断法》的实施具有重要的借鉴意义。

一、德国《反对限制竞争法》第七次修订之前的局限性

1998年第六次修订后的德国《反对限制竞争法》在第33条规定了行使不作为请求权和损害赔偿请求权的要件,要求所违反的必须是“保护性法律”(Schutzgesetz),即该法律明确了对特定主体的保护,而主张者必须属于该主体的范围。可见,之前私人诉讼主体资格受到诸多限制。为此,第七次修订的主要任务之一就是破除“保护性法律”和“保护范围”判断标准的局限,更合理的确定请求权主体的范围。事实上第七次立法修订后“不辱使命”地确立了“受损害的相关人”的判断标准,即市场中受到违法行为损害的相关人都享有第33条规定的请求权。

二、修订后原告主体资格问题展开

修改后的《反对限制竞争法》的第33条第1款第3句及第33条第3款第1句规定享有损害赔偿请求权的“相关人即作为竞争者或其他市场参与者的受到违法行为损害的人”。该条确立的主体标准与欧洲法院在Courage判决中阐明的“受到垄断行为损害的每个人”标准近乎一致。事实上,欧洲法院这一判决向人们传递了这样的信息,即通过尽可能扩充反垄断损害赔偿请求权主体范围,激励更多的私人主体通过民事诉讼的私人实施机制实现抑制垄断行为,以确保欧共体条约第81、82条的反垄断规则的执行实效。

(一)卡特尔成员

根据立法修改前理论界的主导观点,卡特尔成员自身原则上不受反垄断法保护,不是适合的请求权主体。转折点是欧洲法院的Courage判决,从该判决中确立的请求权主体标准以及第七次修订旨在强化反垄断私法制裁的价值取向来看,针对违反《反对限制竞争法》第1条的卡特尔成员自身在满足其他要件的情况下也应享有请求权。

(二)直接相对人

直接市场相对人即与卡特尔成员进行交易的主体,主要是其顾客和供应商。过去很长一段时间里,法院判决并不承认直接相对人享有请求权主体资格。事实上理论界早已对使用“针对性”标准审查直接相对人的主体地位颇有微词,而一些州的高等法院也主动弃用该标准。回应理论界和个别判决中的主张,在第七次修订的政府草案中最终明确无须判断是否属于卡特尔“所针对的行为”。对于消费者,只要其属于卡特尔的直接顾客,即交易发生在流转环节的终端,则其当然享有请求权。这一点无论是理论上还是在第七次修订政府草案的立法理由书中都已达成共识。

(三)间接相对人

在商业流转过程中,直接相对人往往可以将其因卡特尔行为遭受的损失完全或部分地转嫁给其买者,因此事实上间接相对人最终承受了卡特尔行为造成的损害。在直接相对人向卡特尔成员提起有关损害赔偿之诉时,作为被告的卡特尔成员可否以原告事实上并没有遭受损失为由拒绝赔偿,即所谓的转嫁抗辩(passing-on-defense)。第七次修订后第33条第3款第2句虽然明确拒绝适用转嫁抗辩,但是并没有对间接相对人是否具有请求权主体资格问题作深入的分析,理论界也尚未达成共识。

一部分德国学者反对宽泛解释第33条,认为应将除了市场竞争者以外的“相关人”限定在特定市场上与卡特尔成员直接进行交易的主体上。其原因主要可以归结为以下几点:以立法排除“转嫁抗辩”为据,认为从第33条第3款第2句明确排除转嫁抗辩本身就可以解释出,立法者意在否认间接相对人的请求权;在建议草案的立法理由书中规定“特别是直接的相关人”应该享有请求权,并未提及间接相对人,因而立法者的本意是仅仅认可直接相对人的请求权主体资格;从实践可能性出发,认为现实中大多数情况下间接相对人考虑到提起损害赔偿诉讼各种困难和诉讼成本,往往怠于行使权利;如果承认间接相对人享有损害赔偿请求权,就可能使违法行为人因多次赔偿而承担重复责任,这在根本上与德国一般侵权法上的损害赔偿原则和目的不符(K·hler: Kartellverbot und Schadensersatz, GRUR 2004, 101;Rehbinder in: L/M/R,§33 Rn15.德国损害赔偿仍然遵循补偿性原则,在反垄断领域虽然有少数声音主张借鉴美国的惩罚性赔偿,但是赔偿限于填补损害的原则并没有被撼动,因而可以说在现行《反对限制竞争法》框架内尚没有惩罚性或者通过重复责任的准惩罚性赔偿的适用余地)。

针对前述否认间接相对人主体资格学者的论点,赞成者从多个角度论证了其主张的正当性和合理性:从条文本身出发,其设定了判断主体资格的宽泛的客观性标准,并没有区分直接或者间接市场相对人;在欧共体法层面,Courage判决中确立了受损害的“每个人”标准,并强调各成员国国内法院负有义务保证第85条(在1999年生效的阿姆斯特丹条约之前,欧共体条约的反垄断规则是第85条至第94条,修订前的第85条即现行条约的第81条)在实践中的适用;第七次修改的重要立法目的之一在于强化民事诉讼在提高反垄断实效方面的积极作用,请求权主体的范围确定的越宽泛,越有利于实现该目的;不应当出于现实的可能性上的困难而在法律上否定主张赔偿的请求权资格,这不仅因噎废食,逻辑上也不能自圆。

从立法者所追求的目的和意图出发对法律进行目的解释是适当的,因而探究第七次修订过程中立法者发布的各种文件,从中解读出立法者此次修订的出发点和宗旨,并得出间接相对人享有请求权主体资格的结论应该说是切合实际的。另外,在现今欧共体经济法律框架和各成员国国内经济法体系并存的二元结构下,考查和解释国内法律时,理应考虑到与欧共体现有规则的协调,避免出现与之相矛盾的情况。由此可见,德国反垄断法在理论上和法律上认可间接相对人的主体资格更具有合理性和说服力。

三、重复责任问题的出路

在肯定间接相对人主体资格的同时产生另一个棘手的问题,即重复责任(Mehrhaftung)的困境。由于立法排除转嫁抗辩,那么在直接和间接相对人都主张损害赔偿的情况下,违法行为人就面临多次赔偿,即所谓重复责任问题。这个与间接相对人主体资格相伴而生的问题也是学界讨论的热点,德国理论和实务界集思广益提出了多种解决的方案:

第一,适用损益相抵原则(Vorteilsausgleichung)。虽然第33条第3款第2句排除转嫁抗辩,但是在解决重复责任的问题上,如果仍僵硬地认为应拒绝适用损益相抵,则有失公允。而事实上联邦卡特尔局也有条件地使用了损益相抵原理,如果过高的卡特尔价格被转嫁,则说明并未因卡特尔而导致直接相对人销售减少,中间商也没有承受本不应承担的费用。

第二,根据《民法典》第249条第1款,重新界定这里“损害”的范围,即认为其损失并不在于由卡特尔产生的价格差异,而在于可得利益的损失。相反,最终购买者的损失产生于所谓的价格差异。可得利益的损失可根据因卡特尔而带来的销售额减少来确定,而最终购买者的损失也应给与赔偿。

第三,直接或间接相对人都享有损害赔偿请求权。但是只有时间上较早提起诉讼的主体能够获得全额赔偿,在较后提出的损害赔偿之诉中必须考虑到先前判决中已经确定和履行的赔偿,并予以扣除。至于事后直接相对人和间接相对人之间的清算,则属于他们之间的内部关系,并非反垄断法律关系问题。

目前理论界较大多数的观点是反对适用损益相抵原则的。立论依据仍主要基于《反对限制竞争法》第1条的禁止性目的以及第33条规定损害赔偿的惩戒性作用。在上面列举出的三种方法中,第一种和第二种异曲同工,并无实质区别,二者的适用可能产生不当减轻违法行为人的责任的风险,原因在于只要直接相对人或间接相对人有一方基于任何理性或非理性的考虑而怠于行权,就使违法垄断行为人坐享其部分违法利益。第三种折抵法则契合了法律上正当性和实践中合理性的要求,既在《反对限制竞争法》的框架内通过完全地填补相对人的损失惩戒违法行为人,同时避免了在整个私法体系中与一般侵权赔偿原则发生根本冲突的风险。

四、结语

德国《反对限制竞争法》第七次修订后,损害赔偿请求权的主体范围获得了实质性的扩展,在这一过程中欧共体反垄断规则及欧洲法院的判例起到了导向性的作用,当然这也是本次修改的立法目的使然。然而,实践中这一实体法上的新标准能否贯彻还取决于程序法上能否设计出与相配合的操作规则,这些规则既要能被现有的诉讼法体系所容纳,还必须基于反垄断民事损害赔偿诉讼的特殊性进行有针对性的制度安排,否则潜在的起诉者(尤其是消费者)提起损害赔偿的积极性可能被巨大的诉讼困难所消损。

参考文献

[1]邵建东译.德国反对限制竞争法.主要国家(地区)反垄断法律汇编[M].法律出版社,2004.

[2]Courage案参见EuGH,Slg. 2001,Ⅰ- 629.