银行保函在成套设备项目中的运用研究

刘　轶

[摘 要]成套设备贸易因其交易金额大、合同履行期长,会采取一般贸易中不常采用的预付款保函、履约保函和质保金保函。如何在成套设备贸易中合理地使用银行保函,如何合理使用止付令都是实践中需要解决的问题。

[关键词]银行保函;成套设备项目;间接保函;止付令

[中图分类号]F830 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2009)18-0073-02

成套设备项目与一般的货物进出口业务不同,通常涉及金额巨大、周期长、不确定因素多,项目覆盖内容繁多,包括设备供应、工艺设计、技术转让、安装调试指导、零配件供应、售后维修及其他相应的服务。正是由于成套设备项目的特殊性,其必然涉及一般进出口业务中不常涉及的内容,银行保函就是其中之一。

1 银行保函在成套设备项目中的使用情况

成套设备出口项目的合同金额至少为200万元以上,通常约定分阶段支付合同款项:预付款、里程碑付款以及质保金(尾款)。

①预付款:为尽早采购原材料和设备,承包商通常会要求业主在合同签订后支付10%~30%的预付款。

②里程碑付款:也称为按项目进度支付的合同款项,此部分款项占合同总金额的比重较大。

③质保金(尾款):承包商和业主会约定将5%~10%的合同款项从应付的合同金额中预留,用以保证承包人在质保期内对项目出现的缺陷进行维修,这笔资金就是质保金。

通常业主要求承包商在分阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函。

2 预付款保函、履约保函与质保金保函

国际间银行办理代客担保业务时,应委托人要求,向受益人开出的保证文件,称做银行保函。

银行保函通常涉及:委托人或申请人、受益人和担保行。委托人(或申请人)和受益人分别对应成套设备项目下的承包商(卖方)和业主(买方),一旦委托人或申请人违反基础合同,受益人只需向担保行(开立银行保函的银行)出具书面索款通知和/或者其他证明单据即可索要款项。预付款保函、履约保函与质保金保函是成套设备项目中使用最多的三种保函。

2.1 预付款保函

成套设备项目的业主通常需要给承包商10%~30%的预付款,用作承包商购买材料、设备等的费用。业主难免会担心承包商将来不按合同要求交付货物或提供服务,因此就会要求承包商提供银行保函作为保证履约的保障。此时开立的就是预付款保函。一旦承包商未能交付货物或提供服务,担保行就会负责赔偿业主,但赔偿金额不会超过保函中规定的保证金额。需要注意的是:

(1)生效时间:预付款保函必须在承包商收到全部预付款之时才生效,否则承包商的风险较大。

(2)保证金额:以预付款金额为限。

(3)失效时间:应尽量减少预付款保函与履约保函相重叠,尤其应当拒绝预付款保函与质保金保函重叠。

2.2 履约保函

如果承包商不履行合同规定,业主就有权凭履约保函向银行索取保证金作为赔偿。担保金额为合同总额的5%～10%。需要注意的是:

(1)失效时间:履约保函的失效期应争取在初步验收合格时止。

(2)担保金额的比例:通常现汇项目的业主会要求承包商提供较高的履约保函比例,如 20% 或 30%。但延期付款项目,应该严格将履约保函的比例限制在 10% 以下。

2.3 质保金保函

在成套设备项目中,除了发运设备以外,承包商还需提供或负责指导设备安装、调试,直至按设计能力生产出合格的产品。成套设备合同对设备的技术指标做出具体规定,如果通过业主测试,业主会签发初步验收证书。此时,承包商可凭初步验收证书及业主接收的质保金保函获取占合同总金额5%~10%的尾款(质保金)。

虽然业主签发了初步验收证书,但承包商对设备的责任并没有就此终止。如果业主发现所交付的设备或者工程的质量在合同规定的质保期内出现问题,业主可向担保行索要款项。需要注意的是:

(1)生效时间:保函的生效应以尾款支付为前提条件。

(2)保证金额:最高不超过质保金数额。

(3)失效时间:应当争取不迟于最终接收证书签发之日。质保期届满后,业主通常会向承包商签发最终验收证书,履约保函则应返还开立保函的银行。

3 间接保函的特殊应用

3.1 间接保函的适用情况

成套设备项目的过程中经常会遇到一种特殊的保函形式——间接保函。诸如阿布扎比、阿尔及利亚、巴林、孟加拉国等国家均要求出具间接保函。与直接保函相比,间接保函增加了指示行。

3.2 间接保函的运作过程

(1)委托人和受益人订立基础合同。

(2)委托人向指示行提出申请,要求其向保函开立行发出开立保函的指示并提供反担保函。

(3)指示行向保函开立行发出指示,并提供反担保函作为担保。

(4)根据指示行的指示和提供的反担保函,保函开立行直接向受益人开立保函。

3.3 保函和反担保函的衔接问题

保函基于反担保函产生,但签发后保函就独立于反担保函。反担保函约束的是指示行和保函的开立行;保函约束的是开立保函的银行和受益人。保函和反担保函主要在以下几个方面存在衔接关系:

(1)保证金额:保函和反担保函的保证金额相同。

(2)有效期:反担保函有效期通常略长于保函有效期,如15天、30天。既然保函基于反担保函产生,为何两者不规定同一天失效?这是因为按照保函规定,受益人在保函有效期最后一天都有权提出索款要求,其后保函开立行向指示行提出偿付要求也需要一定时间,因此反担保函的有效期要长于保函。

(3)银行费用的承担。开立反担保函和保函分别需要向指示行和保函开立行支付一定的银行费用。比较妥当的做法是分别在反担保函和保函中明确规定相关银行费用的承担问题,这样就能避免承担过多的银行费用。

(4)法律适用和管辖权。在使用直接保函时,多数银行都坚持本国法院对保函具有管辖权,并适用其国内法。在使用间接保函时,受益人所在地银行开出的保函中也会规定保函受本国法院管辖并适用本国法律。由于受益人和开立保函的银行位于同一国家,适用该国内法的规定不会产生问题。指示行向保函开立行发出的反担保函往往是争议焦点。

由于反担保函是约束指示行和保函开立行的法律文件,因此两家银行都希望采用各自所在国法律和法院的管辖。URDG458第27条和第28条对此专门做出规定,选择担保行或指示行所在地的法律和法院均可。但实务中银行间对该条款的磋商耗时较多。解决方法主要有:

第一,选择第三方国家的法院或仲裁庭管辖,并适用该国法律。

第二,选择适用URDG458。但问题在于,伊朗、孟加拉、阿联酋、埃及等国就坚决反对使用URDG。据国际商会调查:包括上述传统反对国在内的参加调查的银行中有68%在被客户要求时会出具适用URDG的保函;北欧地区大约30%的银行保函是适用URDG的;包括意大利和塞浦路斯在内的一些国家,URDG保函的比例约为5%。

第三,适用担保行或开立保函银行所在地的法律、法院/仲裁庭。但遇到伊朗等国家的部分银行坚持采用本国法律的情况,就无法适用URDG458。

4 止付令对银行保函的影响

对于止付令是否能有效阻却欺诈性索赔,最早在“Edward Owen Engineering Ltd v Barclays Bank International Ltd” 一案中做出明确界定。邓宁大法官指出:“银行必须按照保函的规定见索即付。唯一例外是已有确凿证据证实欺诈存在,且银行已经知晓。”此后,在“Howe Richardson Scale Co Ltd v Polimex-Cekop and National Westminster Bank Ltd”一案中,Roskill LJ大法官指出:“银行只关心欺诈行为发生时,其支付义务是否产生”。但从目前英美国家判例看来,法院并不轻易给予止付令,原因在于维护银行的商业信誉。

我国没有止付令的概念,使用财产保全制度,体现在《民事诉讼法》第92～96条及第99条。对于申请财产保全还须谨慎,因为按《民事诉讼法》第96条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”因此,如果法院认定不存在欺诈事实且担保行并不知晓该事实,则申请人仍须承担对其不利的后果。

5 成套设备项目中使用银行保函的相关建议

如何在成套设备项目中合理使用银行保函,笔者认为需要注意:

(1)洽谈成套设备项目时,要求对方提供银行保函格式,事先对保函格式、条款等内容协商。

(2)严格把关保函开立银行的资格。由于保函开立银行承担第一性的付款责任,因此只有信誉好的银行才能给业主保障。

(3)注意银行保函的生效条件和失效条件,避免保函有效期重合。

(4)随时注意项目进度,未获得对方欺诈的确凿事实前切勿轻易使用止付令等手段。

希望我国从事成套设备项目的企业在处理银行保函时,及时与银行保函专家、律师等专业人士沟通,了解他国法律的相关情况,尽量避免一旦提及他国法律和法院就避之唯恐不及的倾向。

参考文献:

[1]苏宗祥,景乃权,张林森. 国际结算[M].3版. 北京:中国金融出版社,2006:455.

[2]李尚奇. 一宗成套设备贸易的体会[J]. 对外经贸实务,2000(10):39.

[3]肖前.《见索即付保函统一规则》在实务中的适用及发展[J].中国外汇管理,2004(8):43.

[4]法里德•塔兹比(Farideh Tazhibi).伊朗保函业务:与国际惯例接轨[J].中国外汇管理,2005(8):44.

[5]李国安. 独立担保欺诈例外法律问题研究[J]. 现代法学, 2005,3(27):98.

[收稿日期]2009-04-28