试论股权变动的统一公示

[摘要]股权变动准用公示生效原则。股东名册变更登记，是一种统一适用于各种公司形态(有限公司、股份公司、上市公司)的一元化公示方式。这种方式满足公示的客观化要求，能够克服股权无体财产的公示弱点。其他公示方式，如章程变更记载、股权凭证交付等存在显而易见的公示缺陷。立法中应该一方面明确股东名册的统一化公示地位，另一方面允许采取外部托管的方式克服公司自身制备的股东名册公信力不足的问题。

[关键词]股东名册；股权变动；公示

[作者简介]傅曦林，武汉大学法学院博士研究生，湖北武汉430072

[中图分类号]D92；F830.91[文献标识码]A[文章编号]1004-4434(2009)06-0140-05

一、股权变动准用公示原则

股权变动，即动态的股权民事法律关系，泛指股权民事法律关系各要素的动态变化，包含了股权的取得(产生)、变更、丧失(消灭)。股权变动实务中的主要问题，主要是股权取得的确认(确权)和股权变更。确权，或者是股东资格证明，这个领域虽然是实践中的一个突出问题，但大多属于事实证据的判断方法，比如按照刘俊海的确权证据判定体系，源泉证据(基础证据)、效力证据、对抗证据等三类均可确定股东资格的证据，因此，本文不作为研究的重点。本文对股权变动的研究主要针对股权变更问题。股权变更，是指股权主体、客体、内容的变更。作为商法的产物，股权在公司法领域被密集研究。从公示角度切入研究股权变动时，物权法的解释提供了丰富的养料。

物权客体的抽象化趋势扩张到股权领域。抽象化表现为物权客体从传统的单一物，扩张到集合物；从物理上的实体物，扩张到无体物；从物理上的独立物，扩张到观念上的独立物。物权客体的扩大总是伴随着理论的争议，但争议归争议，物权客体扩大却成为不争的事实。股权就是地道的集合化、观念化、无体化的产物：股权是公司整体财产的价值化体现，而非公司财产的具体实物形态；记名股的普遍化，不记名股的式微，体现了股权的无体物特性；股权是将股东共同所有的财产进行观念上的分割。随着现代国民经济证券化的发展趋势，股权发展到上市公司的证券所有权的阶段，已经凸显了所有权的全部权能。这些趋势让我们可以准用物权变动的有关原则，解释和解决有关股权变动的理论和实践问题。

原因行为和结果行为的区分原则认为，产生股权变动的原因行为和旨在发生股权变动效果的结果行为分属两个法律事实，原因行为受股权变动的债权法律关系调整，股权变动的结果(物权效果)受物权法规制。中国法律不承认物权行为理论并不意味着不承认区分原则。物权行为理论，包含三个要素：区分原则、形式主义原则、抽象原则。形式主义原则是核心，抽象原则是其极端化的表现。至于作为前提的区分原则，并不属于物权行为理论专有。

股权变动的立法模式和公示模式的选择，应该服从于中国物权变动的模式，即：立法模式上，采用债权形式主义；公示模式上，采取公示成立主义。与这一物权领域的法律精神相一致，我国现行公司法第145条规定，记名股票由股东依背书或者法定的其他方式转让，第146条规定无记名股票由股东交付给受让人后发生转让的效力。

根据上述分析，可以看到，股权变动的公示具有相当重要的意义。

二、能否确立统一化的股权变动公示方式

公示的字面含义就是指可识别性。股权识别方法有很多。如静态的确权方式(投资合同、转股协议、股金缴纳或者转款凭证、公司开给投资人的收据、股东会认可投资人身份的文件证明等)；如动态的识别(包括章程记载及其后的章程对外查询、股东名册登记及其对外查询、商事登记机关的股权变更登记及其对外查询、有限公司出资证明书的交付、股份公司股票的交付、证券账户的变动记载和查询)。林林总总的可识别方式，并不一定符合法律意义的股权变动公示的概念。股权变动的公示，是设权的公示，是能够产生股权变动效力的法律行为，而不是普通的可识别性行为以及其他信息公开行为、宣示行为。因此，静态的确权方式仅仅具备证据效力，没有股权变动的法律效力。

在动态的各种识别方式中，股权变动能否像物权变动一样，出现动产以交付为原则、不动产以登记为原则的统一化公示方式?统一化的必要性之一是大陆法系理论体系建设的需要。之二是公示极端重要性的要求。公示具备权利变动决定力、推定力、对抗力，需要统一标准、严格规制。之三是股东及其股权信息的集中保管的成本和专业管理优势。

统一化或者一元化，包含两个层面。第一个层面是针对某一类型公司的各类别股权(比如股份公司的发起人股类别和非发起人股类别)变动的统一公示方式。根据公司登记管理条例第九条，目前工商部门只登记股份公司发起人股，非发起人股的股权变动公示无法在工商部门进行登记，这种人为割裂弊端明显，公示方式应当统一适用于某一类型公司的各种类别的股份。第二个层面的统一化，是指针对各种公司形态(有限公司、股份公司、上市公司)的股权变动的统一公示方式。在此问题上有三种不同观点。

一是多元化公示方式：现有的多种动态识别方式并存。交易双方自行互相印证，确定交易对手；成交的当事人，应当完成每一种公示方式，以便全面表彰自身股权，消除下次转让的任何瑕疵。笔者认为，尽管任何一种可公开的识别方式，都可以作为事实证据，推翻依照法定统一公示方式产生的特定法律效果，但是如果不作统一规定，多元化“公示”方式与物权法上的“魔鬼的证明”无异。

二是有限多极化公示方式：有限公司应该按照股东名册登记和工商变更的结合来作为法定的公式要求；股份公司是股东名册登记和实体股票交付的结合；上市公司是股东名册登记和证券账户登记的结合。公司法规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。这种做法主导了目前的实践。也正是中国司法实践中股权转让屡出疑难案例的主要原因：所谓的结合，就意味着必然存在分离的可能，一旦因为主观或者客观的原因导致分离，就导致股权变动效力的纠纷。另外一个弊端是公示理论的割裂，公示具备权利变动决定力，但没有对抗第三人效力。以有限公司为例，无法解释工商变更登记的对抗第三人效力的法源。一个转股的民事法律行为，完成公司股东名册变更登记后，到底生效没有?工商登记属于商事登记，商事登记一般涵盖商主体登记，股东登记是否属于商事登记?

三是一元化、但不统一的公示方式：应该按照有限公司股东的工商变更登记、股份公司股东的股票交付、上市公司股东在证券账户记载的交易结果来各自确定每一种公司形态的唯一公示方式。笔者认为，股东名册变更登记，作为股权变动方式，可以实现统一化、一元化的要求。

对于有限公司股东的工商变更登记，可以解释为借用现有商事登记的公信力，来增强公司内部股东名册的股权变动公信力。

对于股份公司的股票交付，仅仅能够在发行不记名股票的股份公司中适用，更何况不记名股票制度日益式微，实践中极少见到这种实例，各国立法纷纷采取限制的措施。

股份公司记名股背书交付的作用也存在高估。记名股票，由于具备类似票据背书转让的效果，在公司制度初期起到了一定的作用，但随着时代发展，出现下述因素：1、纸质股票存在成本问题和防伪风险；2、无纸化、非移动化的趋势以及计算机和网络技术的登记和查询的普及；3、公司股权证券化的趋势。导致投资人数的众多和流转的加快。因此，实体股票无法适应这种形势发展。记名股的公示地位到底如何?让我们打开思路，借鉴不动产登记制度。托伦斯登记主义下，登记是公示方式，但是根据登记簿变动记载，发给权利人内容一致的权利证书。因此，有限公司签发的出资证明书或者股份公司签发的记名股票仅仅是权利证明文件，或者叫证权证券，而非设权证券。在这种理解下，记名股这种权利证明文件的交付没有股权变动的效果。

对于上市公司的股东名册，参照《到境外上市公司章程必备条款》第35条的规定，是证券登记机构保管的股东名册的副本。公司为上市交易的目的，根据上市规则的要求，将股东名册正本委托证券登记机构进行登记托管。

确定股东名册变更登记的股权公示地位，首先是符合股权的无体化本质特点。这种特点不适合交付公示，而是适用于登记公示。其次是满足客观化要求。物权法的动产交付，包含动产交付的法定例外和约定例外，这几种方式，本身就过于复杂，使用在无体的股权领域，缺乏客观化的效果要求。特例是发行不记名股票的股份公司，准用现实交付。其次是法定化的要求。股东名册公示方式应当通过立法确认，否则，股权及其变动，将毫无规则可循。本来，对于无体财产的股权，本身在静态上就属于难以捉摸的客观对象，如果在动态的变动过程中，缺乏法定的公示方式，就会更加难以确定股权的变动结果。

其他公示方式，如章程变更记载等，对照上述三个标准，都存在显而易见的缺陷。我国台湾学者黄川口认为，有限责任公司章程载明了股东姓名、住所或居所以及出资额，因此没有设置股东名簿、发行股单的必要。章程也是一种记载，但和登记区别在于：登记是公开进行，而记载可以私下进行；登记是批量、重复性、标准化的记载，章程中记载股权变动情况，体现了太多的意思自治，尽管可以公开备案，但不符合登记的标准化、公开化、重复性特点。笔者认为，由于股权处于变动之中，如果把股东个人信息和股权信息置于公司章程中，随着股权的流转，公司章程也会处于不停的变动之中。这样不仅成本较高，而且也不利于公司章程的稳定。尽管新公司法缓和了章程中股东变更的章程备案程序，由原来的股东会决议修改章程中的股东变化条款改为法定代表人名义直接修改该条款即可申请备案，但是没有改变这一性质。另外，章程记载只是对于有限公司股东有一定意义，股份公司不完全适用，因为股份公司非发起人记载属于任意记载事项，没有要求全部股东在章程中签署或者将其姓名或者名称在章程中记载。

因此，股东名册变更登记可以作为符合法定化、无体化、客观化标准的统一、一元的股权变动公示方式。

三、股东名册公示制度的缺陷和过渡措施

不像不动产登记，股权变动的公示不仅做不到物权立法中倡导过的统一公示机关、统一公示方式、统一公示标准、统一公示收费等标准，而且还存在一些实践问题需要进行解决。有的公司没有制备股东名册，或者大股东、其他现有股东，出于种种目的，阻挠股东名册的变更登记。这种公信力的缺失，确实是中国的国情。股东名册公信力标准应该是：信息量大，信息完备，信息准确；更新和修改及时；能够有反修改的固定证据效果；提供查询；保持股权争议的中立；具备对抗效果。

作为统一化的例外，对于没有建立股东名册的公司，如果发行出资证明或者纸面股票，股东可以按照出资证明或者股票的交付背书等方式作为救济；股东名册没有建立起来、也没有出资证明或者纸面股票的公司，股东按照实际行使股东权利的类似动产占有方式获得救济。股东名册的公信力不足的缺陷，对于股份公司，可以通过鼓励采用独立第三方的股东名册受托管理人制度来克服。对于有限公司，作为统一化的过渡，独立第三方股东名册受托管理人市场尚未成熟，可以采取借助工商变更登记方式增强公信力，但长久发展应当回归到自身管理股东名册，或者委托给股东名册受托管理人。

四、股东名册统一的公示效力和登记原则

不论公司自身管理股东名册，还是受托管理人管理股东名册，股权变动，一经股东名册变更登记。发生如下效力：一、确定力。未经公示，股权尚未变动，债权行为尚未发生股权变动的效果。体现为判断投资风险和利益的转移，体现为对公司行使股权权能的开始。二、对抗力。既对抗公司也对抗第三人。1995年担保法、2000年担保法司法解释对此作了规定，但在2007年物权法和之后颁布的《工商行政管理机关股权出质登记办法》中，出现了较大的变化。新法律要求办理工商出质登记后才能取得对抗力，而非本文主张的股东名册的登记变更就可以取得对抗力。从担保法规定以股东名册记载生效，到新法的这条工商出质登记生效，反映了立法机关对股权变动公示方式的分歧和摇摆，这一规定尚欠深入考虑。三、产生推定力。四、具备公信力。公信力的一个问题是，股权变动是否可以适用善意取得制度?通说认为，善意取得制度仅限于动产。但是新物权法改变了这一做法，扩张到不动产和其他财产。我们注意到，新物权法的一个重大的突破就是不再按照动产不动产的方式划分善意取得的标的物，而是按照登记和非登记的方式划分。股权是否是动产，在这里失去了讨论的意义。按照物权法的新规定，作为以股东名册登记方式公示的股权，完全可以统一适用善意取得制度。

股东名册登记的基本原则是：

一、股东名册登记属于公的登记。传统上看，登记一般属于公的登记，由公共机构实施。近现代以来，这种做法逐步发生私的变化。有一些国家和地区由公用企业进行。证券登记结算公司，大都采用公司制度进行，但大多数由本国政府控制。商事登记领域，出现了商会的商事登记。股东名册登记甚至由外国公司进行。比如香港作为全球证券发达城市，最大的证券登记服务公司就是澳大利亚上市的computershare公司。有限公司股东名册的登记，一方面属于内部私的登记，但属于对公共信息的登记，完全可以通过外部受托管理人的受托管理，产生公的登记效果。

二、股东名册登记属于强制登记。公司法应当明确公司不依法制备并管理股东名册的法律责任。对于外部受托管理人的登记，因为属于民事委托，所以，不能强制要求进行外部委托，但政府部门可

以出台政策引导确有需要的公司将股东名册委托外部受托管理人进行登记。对受托管理人的不法登记行为，公司应当被课以连带法律责任，这样可以激励公司选择操作稳健、专业判断能力较强、具备公信力的专业受托管理人代为管理。

三、股东名册管理人应当进行实质审查。这是登记公信力的要求。我们要注意到，公司的实质审查能力有限，应当尽量通过契约的方式对外转移，可以降低风险，节约管理成本，提高专业管理水平。现阶段有限公司股东变更在工商部门的变更登记，不属于实质审查。因为其法律性质不是来自民事委托，而是来自于商事登记或者国家经济管理职责，现阶段只能承担形式审查责任。实践中，工商部门也倾向于采取形式审查做法予以免责，这些做法有：一、公证或者见证前置，要求转让双方提供公证书或者见证书；二、变更登记申请人只针对有限公司，而非针对股权变动的当事人。因此，有限公司股东的工商变更登记，只是一种阶段性的过渡措施，长远看，要么有限公司自身担负起实质审查职责，要么委托外部机构进行受托管理。

四、股东名册管理人承担错误登记的赔偿责任。这是登记公信力所要求。我国工商部门因为不承担实质审查责任，因此，没有赔偿一说。受托管理人应当从收取的托管服务费中抽出相应比例，建立赔偿基金，或者是购买赔付保险，将风险转嫁到保险公司。

五、股东名册管理人就变更登记结果出具权利证明文件。自身保管股东名册的，权利证明文件表现为有限公司签发的出资证明书或者股份公司签发的股票。受托管理的表现为托管机构的一种类似存折一样的股权持有卡；上市公司表现为证券账户卡。这些权利证明文件不是证权证券，其交付不具有股权变动的公示意义。

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责任编辑：舒生