对债权让与通知传统理论的反思

摘要：我国学界长期以来关于债权让与通知的传统观点有检讨的必要。让与通知并非是债权让与合同的生效要件，而是对债务人产生拘束力的要件。让与通知是使债权实际发生移转的事实行为，而非准法律行为。在债权让与对债务人生效要件这一问题上，所谓的“自由主义”实际上是对德国法相关规定的误解。债权让与中的“对抗”只能是针对交易第三人；对债务人只存在是否发生效力的问题。因此，我国学界长期存在的“债权让与合同有效成立，债权让与即生效只是不能对抗债务人”的说法应予以纠正。

关键词：让与通知；对抗要件；事实行为；准法律行为

作者简介：申建平（1969—），女， 黑龙江佳木斯人，法学博士，黑龙江大学法学院教授、黑龙江大学民商法研究基地研究员，从事民法学研究。

基金项目：2005年司法部中青年项目，项目编号：05SFB3015

中图分类号：D923.3文献标识码：A文章编号：1000-7504（2009）04-0064-06收稿日期：2008-12-20

让与通知是一个非常重要而且复杂，但又常被人忽视的问题，可以说，让与通知是整个债权让与制度的核心。因为在债权让与中，除了涉及让与人和受让人、受让人和债务人三方之间的权利义务关系外，还会对后续受让人及让与人的其他债权人等第三人利益产生影响。故在债权让与制度设计中，必须对各利益主体予以合理平衡。在各种利益平衡的方法中，让与通知起着至关重要的作用。关于让与通知，我国学界长期以来存在一些得到普遍认同的传统观点，笔者认为，对于这些传统观点有检讨的必要。

一、对“通知是债权让与合同的生效要件”之质疑

基于双方法律行为而发生的债权移转是由债权让与合同这一法律事实所引发的，因此，债权让与合同生效是债权发生移转的前提条件，那么，债权让与合同必须具备什么要件才能生效？

我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”那么，应如何理解《合同法》对于让与通知的规定？有学者认为，让与通知是债权让与合同的法定生效要件，在债务人收到让与通知之前，让与合同对让与人和受让人不发生效力［1］。笔者认为，这种理解有悖于法理，也不符合立法本意。

众所周知，债权让与合同是让与人和受让人就债权转让达成的合意，既然是一种合同关系，就应遵循合同法的一般规则来处理让与合同的成立和生效问题。根据法律规定和合同法理论，双方当事人之间只要就合同的主要条款协商一致，合同即告成立。但已成立的合同未必就能产生当事人预期的法律效果，因为还要判断合同是否有效，一个无效的合同自然也就不存在生效的问题。判断合同有效与否的标准是《民法通则》第55条所规定的三项条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益。符合这三项条件的合同有效，但合同有效不等于合同生效，有效成立的合同也不当然发生效力，如，有效成立的遗嘱在遗嘱人死亡前并不生效，只有在遗嘱人死亡时才发生效力。合同的生效，是指合同确定地产生了当事人预期的法律效果。根据《合同法》第44条第1款的规定，符合有效条件的合同，自成立时起生效，即可在让与合同当事人之间产生拘束力，第44条第2款又对须具备特别生效要件即经登记、批准才能生效合同予以了规定，让与通知显然不属于合同的特别生效要件。

可见，让与通知既非让与合同的有效要件亦非生效要件。无论让与人是否通知债务人，都不会对让与合同的效力产生任何影响。事实上，在合同成立生效问题上，各国民法都遵循着如下原则，即只要不违反法律的强制性规定和禁止性规定，当事人的合同自由即应得到尊重和认可，依法成立的合同自成立时起即生效。因此，通知是债权让与对债务人发生效力的要件。而将让与通知作为债权让与合同的生效要件，不仅有悖于法理，而且也严重违背民法的诚实信用原则，有损受让人的利益［2］。因为根据我国《合同法》第80条的规定，让与通知的主体仅限于让与人，上述主张实际上赋予了让与人单方决定合同效力的权利，如债权让与对其有利，他就可以通知债务人，以使让与合同生效；如果让与人能从其他的受让人处获得更大的利益，则他就不会对在先的让与进行通知，使在先让与不生效，让与人对此亦无须承担违约责任，受让人只能请求让与人承担缔约过失责任。这等于鼓励债权人进行多重让与，无论让与人签订多少让与合同，只要他不进行让与通知，他都可以不承担违约责任，因为按上述主张既然未进行让与通知，合同就未生效。显然，这是任何一部法律都不会允许的。

所谓“未经通知，对债务人不生效力”，只说明让与通知是债权让与对债务人发生效力的要件，而债权让与对债务人的生效要件和债权让与合同生效要件是两个截然不同的问题，上述观点是将两个性质不同的问题混淆了，即将债权让与合同的成立生效问题和债权让与对债务人产生拘束力的问题混为一谈。这也是我国学界长期以来一直存在着的错误，学者常常将二者不作区分地进行分析和论述①，对此必须予以纠正。

二、对“自由主义”与“通知主义”区分之质疑

由于债权让与合同是一种相对性的法律关系，不具有公开性，让与人和受让人之间达成让与合同的事实，很难被包括债务人在内的第三人知晓。为了有效地保护债务人的利益，也为使受让人受让的债权利益能顺利实现，债权让与何时对债务人产生效力即成为一个重要问题。各国立法有不同的规定，但主要都是以让与通知为中心展开。我国学者认为，让与通知的效力在不同的立法例中有所不同，对于大陆法系国家债权让与通知的意义，很多学者认为可以分为下列三种：

第一种：自由主义。即债权人转让其债权仅依原债权人与新债权人的合同即可转让，不必征得债务人的同意，也不必通知债务人。德国法采纳了这一规则。

第二种： 通知主义。债权人转让其债权虽不必征得债务人的同意，但必须将债权让与的事实及时通知债务人，债务人在接到债权让与的通知以后，或者在公证文书中对债权转让作出承诺后，债权让与合同才对其发生效力。受让人也只有在让与通知后，才能享有所受让的权利。以法国、日本为代表。

第三种：债务人同意主义。即合同权利的让与必须经过债务人的同意才能生效［3］（P428-429），此规则原为我国《民法通则》所采纳，但随着《合同法》的颁布已为我国立法所抛弃，故无再讨论的必要。

那么，“自由主义”与“通知主义”之间到底有何本质差别？

所谓“自由主义”以德国法为代表。通说认为债权出让人与受让人之间订立债权让与契约后，一般情况下，无须通知债务人，该债权就立即从出让人转移到受让人处。这主要体现在《德国民法典》第 398 条的规定上：债权人可以通过与第三人订立合同，将债权转让于第三人。合同一经订立，新债权人即取代原债权人的地位。但《德国民法典》第 407 条同时又规定：对于债务人在债权让与后向原债权人所履行的给付，以及债权让与后，债务人与原债权人之间关于债权所采取的一切法律行为，新债权人均应予以承受，但债务人在履行给付或者实施法律行为时明知债权让与事实的除外。债权让与后，在债务人与原债权人之间悬而未决的诉讼中作出确定判决的，新债权人必须承受判决的效力，但债务人在发生诉讼拘束时明知让与事实的除外。可见，在债务人不知道债权已被让与期间，债务人仍可以有效地向原债权人给付，并与原债权人实施关于延期清偿、债务免除、代物清偿或抵消等法律行为［4］（P559）。但如果债务人已经知道债权转让的事实，则无论他是从何种途径获悉该情况的，都不应再向原债权人履行义务，否则，仍不能免除其相应义务。由此可见，债务人必须明确知道让与事实，是德国法上债权让与对债务人发生效力的要件，而债务人究竟是否“明知”，通常情况下也是以债务人是否收到让与通知作为判断标准。

所谓“通知主义”以法国法为代表，诸如日本、意大利和我国台湾地区的“民法”均属于此例。对债务人的让与通知或者对债务人的承诺（后者其实是让与通知的替代形式，故这里统一称为“让与通知”）为债权让与对债务人的生效要件。《法国民法典》第 1690 条第1款规定：“受让人，仅依其向债务人进行有关转让的通知，始对第三人发生占有权利的效力。”其第 1691 条又规定：“如债务人在让与人或受让人向其通知转让之前，已向让与人清偿债务，其所负义务即告有效解除。”《意大利民法典》第 1264 条第1款规定：“当债务人接受转让或者接到转让通知时，转让对债务人有效。”《日本民法典》第 467 条第1款规定：“指名债权的让与，非经让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人及其他第三人。”根据上述国家民法典的这些规定，我们可以得出如下结论：在采通知主义的国家，在债权让与合同有效成立后、让与通知前，“债务人可以拒绝向受让人清偿，受让人对于债务人的时效中断、实行担保权、申请破产等行为也不能视为有效。通知或承诺前债务人对让与人的清偿及其他免责行为应视为有效，让与人对债务人的抵消、免除也应视为有效”［5］（P295）。

由此可见，“自由主义”的德国法和“通知主义”的法国法在让与通知对债务人的效力方面，并无实质区别，不论将其表述为“通知是债权让与对抗债务人的要件”，抑或表述为“通知是债权让与对债务人的生效要件”，在性质上其实是相同的。对此，我妻荣教授有如下结论：“故解释本条（即上述台湾地区‘民法第 297 条第1款）债务人不生效力之意义，应系不得对抗债务人之意，与日民法无异。即上述法民法规定，亦与日民法同，瑞债务法德民法规定之内容虽异，结果仍不二致，均甚明显。”［6］（P251）由此可见，在债权让与对债务人生效要件这一问题上，我国学界“自由主义”和“通知主义”的区分实际上是不准确的，且无实际意义。“自由主义”的主张实际上是对德国法相关规定的误解——错误地认为只要让与合同生效，再无需其他要件，债权让与就自然对债务人发生效力。事实上，德国法并非对债务人的利益不作任何考虑，而是强调必须使债务人知道让与的事实，债权让与才对其生效。至于使债务人获知该事实的方式，一般情况下也是以通知方式进行。

三、对“通知是对抗债务人的要件”之质疑

笔者认为，“通知是对抗债务人的要件”的表述值得探讨。因为物权法中的所谓“公示对抗主义”是指在物权变动中，相互冲突的两个或多个权利主体（买受人）之间，谁最先具备了法定公示要件，则谁的权利就具有优先性。究其实质，此种对抗是多个买受人共存的情况下，法律确定由哪一个买受人最终获得物的所有权的竞争规则。因此，所谓“对抗”是针对交易第三人而言。在遵循“公示对抗主义”规则的国家中，如果买卖合同已有效成立，从法律上讲，买受人就已取得所受让的权利（所有权），只是其权利不能优于已履行对抗要件的交易第三人，这就是所谓的事实物权。即在当事人完成所有权变动的意思表示之后，受让人就是该买卖标的物的新所有权人。尽管受让人此时尚有可能不实际占有该标的物，或者尚没有进行不动产的变更登记，但他是事实物权人，出卖人则因其仍为不动产之登记名义人和动产之现实占有人而成为“法律物权人”。因此，买受人对该有体物已经完全享有除法令限制以外的自由，其对该买卖标的物的任何行为（负担行为或处分行为）均不再构成对出卖人的侵权。相反，出卖人在此之后的任何使标的物减损的行为，都将构成对买受人的侵权［7］。申言之，这种事实物权除对已履行对抗要件的交易第三人没有对抗力以外，对此交易第三人以外的其他人仍具有拘束力。这表现为两个方面：一是事实物权对出卖人的拘束力。即出卖人需受其物权意思表示的拘束，尊重物的新主人的物权。因此，尽管出卖人享有物权的外观法定公示形式，但其不再具有作为物权人的法律上的正当性。二是事实物权对交易第三人之外的其他人的对抗力。尽管买受人获得的事实物权非以法定公示形式表彰，但除交易第三人之外，其他人都负有不得侵犯的法定义务，尽管其他人可能不知道谁是事实物权人。任何不作为义务的违反必然招致事实物权人的对抗力的发挥。

众所周知，债权是与物权截然不同的权利。由于债权与物权的权利性质不同，导致二者的权利取得方式亦不同，在物权变动对抗要件中，在不存在交易第三人的情况下事实物权是能够对抗法律物权的物权①。这就意味着只要不出现交易第三人，从法律上讲第一买受人就已取得受让标的物的所有权，即使出卖人未履行交付或登记手续。而债权变动则不然。在债权变动过程中不可能存在所谓的“事实债权”②，受让人与让与人之间的债权让与合同的有效成立并不能使受让人确定取得所受让的债权。因为让与人和受让人就债权转让达成合意后，即使让与人须受其意思表示拘束，即尊重受让人（新的债权人），且并无交易第三人出现，对于受让人来说，其也只是具备了取得受让债权的一个必要的前提条件，而非充分条件。债权受让人并不能像事实物权人一样行使自己的权利，其所受让债权的实现仅靠让与人是无法得到满足的，因为受让债权的真正义务人是债务人，而非让与人，因此，要想真正享有所受让的债权，就必须使债权让与对债务人产生效力，也就是说，使受让人可以向其债权的义务主体——债务人主张权利，从而获得债务人的履行，实现受让债权的目的。

综上，笔者认为，在债权让与中谈“对抗”只能是针对交易第三人而言；对债务人来说，只能是是否发生拘束力的问题。因为在受让人与债务人之间不存在权利冲突，即何者权利优先问题，只存在受让人能否向债务人请求履行的问题：受让人能向债务人行使请求权，即意味着债权让与对债务人有拘束力，反之，也即学者们所谓的“不能对抗债务人”，则是债权让与对债务人并未产生效力。因此，我国学界长期存在的“债权让与合同有效成立，债权让与即生效只是不能对抗债务人”［8］（P173）的说法是错误的，应予以纠正。

四、对“让与通知是准法律行为”的质疑

我国台湾地区民法学说认为，让与通知是让与人或受让人将债权让与的事实告知债务人的行为，性质为观念通知，而观念通知的性质为准法律行为，准用意思表示的规定［9］（P620）。受其影响，大陆学界也持这种观点，通说认为让与通知的性质为准法律行为［10］（P560）。笔者认为，这一传统观点有必要予以检讨。

债权让与合同的有效成立，所发生的只能是拘束合同当事人的效力，债务人并非让与合同的当事人，故该效果不能当然发生拘束债务人的效力。也就是说，仅有让与合同并不具备债务人行为的必要性，而债务人方面行为的必要性才构成了债的真正本质［11］，因此，让与合同实质上只是使受让人取得请求让与人移转其对债务人之债权的权利，而债权并未发生移转，因为所谓权利发生移转，应该是指消灭让与人要求债务人履行的权利，给予受让人要求履行的权利。“在让与通知前，债务人对于让与人之清偿或其他免责行为，或让与人对于债务人所为免除或抵消等处分行为，仍属有效”［12］（P790），就足以说明让与人仍是债务人的权利人，被让与的债权并未发生移转。

既然债权让与合同的有效成立不能使受让人获得请求债务人给付的权利。那么，如何才能使债务人受让与合同的约束、使受让债权发生移转呢？笔者认为，这个能够连接让与合同双方当事人（让与人和受让人）以及合同外第三人即债务人的唯一桥梁就是让与通知。换言之，让与通知是债权发生移转的要件。

在有形财产的买卖中，交付和登记是出卖人履行合同义务的行为。交付和变更登记作为法定的物权移转的公示方式，实际上被立法视为是对世上所有的人进行的通知，因此，买主也就获得了可以对抗所有人的权利即物权。作为无形财产的债权，尽管当事人很难像有形动产一样就其权利享有和变动进行公示，但笔者认为，在让与合同有效成立后，还需要一定的法律事实使债务人受让与合同的约束，使债权发生实际移转。进言之，债权变动同样需要有体物买卖那样的履行行为①。因为契约的根本功能仅仅在于保证当事人达成一致的主观意思表示能够通过履行行为转化为现实世界的客观利益。其过程可以大致归纳为意思表示——履行行为——权利实现三个阶段。其中履行行为是当事人使权利义务实现的手段，也是当事人主观世界的意思表示物化为客观世界的现实利益的关键环节［13］（P289）。债权变动也同样要经过这三个阶段，履行行为亦是必不可少的环节，这个履行行为就是让与通知。因为在功能上与有形财产所有权移转规则最相当的规则就是，债权自通知债务人时移转［14］。只有让与通知才能使受让人取得所受让的债权。因此，让与通知是债权让与合同的履行行为，其性质相当于动产买卖中的交付，即通知是使债权实际发生移转的事实行为，通过通知这一事实行为，使受让人取得了债权人的地位，获得了请求债务人履行的债权。

当然学界对于交付究竟属于事实行为还是法律行为存在争论，笔者认为，对交付性质认识分歧的主要原因是混淆了这两种行为的区别，通说认为法律行为与事实行为的核心区别是：法律行为依意思表示的内容发生效力，事实行为仅依法律规定直接发生效力，至于意思表示，可有可无，更不会去决定其效力。即：有意思表示的就是法律行为，没有意思表示的是事实行为。但是，有意思表示的不一定是法律行为，因为法律行为的定义中还包括了另外一部分，即“旨在依意思表示的内容发生法律效力”，这个部分意味着法律必须要考虑当事人的意思表示。而事实行为并非一定没有意思表示，只是法律不考虑其意思表示。因此，无效法律行为的法律效果也是法律直接规定的，但是它是法律行为而不是事实行为，是因为法律必须在考虑意思表示的效力、先认定其无效之后，才能作出直接按照法律规定发生效力的决定。这体现了法律对于意思自治的尊重，符合法律行为的特性。而事实行为则根本无须事先考虑意思表示的效力就直接适用法定效力。可见，某一个行为如果有意思表示，未必就是法律行为，其也可能是事实行为。因此，事实行为与法律行为区分的核心标准应是：如果没有意思表示，一定是事实行为。如果有意思表示，要看其法律效力的决定过程和依据。如果其法律效力不考虑意思表示而直接由法律规定，为事实行为；反之，如果其法律效力的决定要考虑意思表示，如果意思表示有效则依意思表示的内容生效，如果意思表示无效则依法律直接规定生效，则为法律行为。

根据上述区分标准，在债权形式主义的物权变动模式下，当事人交付时就所有权转移的意思表示有两种可能，一是交付时有转移所有权的意思，二是没有这种意思。无论是否有，法律对此都不予考虑，直接规定所有权依法转移。因此，交付是事实行为无疑。

传统理论将准法律行为理解为包含有发生特定法律效力的意思但不是根据该意思而是基于法律的规定发生法律效力的行为。既然意思的有无，进而意思表示的有无是一个对于行为法律效力毫无影响的客观事实，那么，我们对于这一客观事实的存在与否加以追究在法律上就没有意义。根据上述的分析我们知道，事实行为法律效力的发生亦不考虑其意思表示而直接由法律规定，既然准法律行为和事实行为的法律效力的发生均无须考虑其意思表示，都是基于法律的直接规定，那么，传统理论对准法律行为和事实行为的区分就没有实际意义。可见，准法律行为与事实行为并没有本质的区别，传统法上所谓的“准法律行为”，实际上就是一个事实行为。其表现之一即是让与通知。比如，在让与人发出让与通知的情况下，倘需确定该通知是否发生特定的效力，我们只需考察有无通知行为，而无须考察让与人在通知时是否有发生债权移转效力的法效意思。这与我国动产买卖中的交付是相同的：如出卖人交付标的物时，该交付行为能否发生转移所有权的效力，不在于出卖人在交付时是否有转移所有权的意思，而只要该行为是一个完整的交付即可②。

综上，债权让与是权利人对债权进行的处分，在结果上使债权的归属发生了变动，在本质上与其他有形财产的权利变动有相似之处。让与通知是整个债权让与制度的核心，由于债权让与合同只产生移转债权的义务，债权并未发生移转，还需一定的法律事实才能使债权发生实际的移转，而这个事实就是让与通知。因此，让与通知不是债权让与合同的生效要件，而是对债务人产生拘束力的要件。它是使债权实际发生移转的事实行为，而非准法律行为。在债权让与对债务人生效要件这一问题上，所谓的“自由主义”实际上是对德国法相关规定的误解。这一认识修正了我国传统理论长期以来对让与通知认识上存在的偏差，对我国债权让与制度的完善无疑会有助益。

参 考 文 献

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［责任编辑李宏弢］

A Reflection on The Traditional Theory

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SHEN Jian-ping

（School of Law, Heilongjiang University,Harbin,Heilongjiang 150080,China）