我国劳动权性质的变迁与定位

徐　钢

摘要：在我国个人与国家之间的关系发生深刻变化的背景下，宪法上劳动权的内涵与性质也发生了变化。这在历部宪法中表现为劳动权与其他基本权利之间关系的变化以及劳动权本身内涵与性质的前后变化。在保持现有宪法规范不变的情况下，需要通过宪法解释的方法将劳动权的性质诠释为具有自由权与社会权的双重性格，这对于当下我国具有重要的现实意义。

关键词：劳动权；自由权；社会权

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1009-3060(2009)03-0117-08

如果说人类劳动生产关系从“大历史”的视角下看是从“强制”到“自主”的“解放”过程，那么中国民众则是经历了从“家长式”到“原子化”的“释放”过程。这个过程是随着我国所有制结构与经济体制的转变而进行的，在宪法上引起变化的是基本权利的内涵与国民的宪政共识。我国公民的劳动权从1954年宪法到1982年宪法都有明文规定，但随着经济结构的变化，劳动权的性质以及国家保护的程度也随之发生了深刻变化。当下，我国正处于经济与社会的转型时期，准确地理解与把握劳动权的内涵与定位，无论对于公民自身权利的切实保障，还是对于国家在法规范层面以权利的均衡化为核心有效地协调经济发展与劳工保护间的关系，都具有重要的意义。

一、纳入与析出：个人与国家关系的演变

半个多世纪以来，中国社会发生了复杂多样的变化。从某种程度看，这些转变都体现了个人与国家关系的变化。季卫东教授以1954年宪法体制的确立作为起点，将中国半个世纪的社会发展大势分为两个主要阶段：前25年(1954～1978年)的时代性本质在于把个人纳入组织(计划管理)，采取了经济形态改造和政治灵魂改造这样两大步骤，其象征性符号是作为国家机器中的“螺丝钉”而默默奉献的雷锋；后25年(1979～2004年)的时代性本质是从组织分离个人(市场竞争)，其象征性符号是摇滚乐第一人崔健，他通过震撼灵魂的呐喊使个人都按照发乎自然的节奏而舞蹈唱和。这种时代性的概括是非常准确的，其在宏观上简洁而又确切地揭示了我国个人与国家关系的演变特征。当我们选取1978年作为演变历史的拐点，并以我国劳动者个人为关注对象时，这种个人的“纳入”与“析出”的进程在微观上体现为两个方面：一是工人与单位的关系，一是农民与土地的关系。

首先考察工人和单位之间的“纳入”与“析出”过程。计划经济体制下的劳动制度的基本内容包括：(1)以劳动力的统包统配和终身雇佣为特征的用工制度；(2)以低工资和平均主义为特征的工资制度；(3)以高福利和单位保障为特征的职工福利与社会保障制度。在这些制度下，劳动关系是一种计划化、行政化的关系。国家控制着资源的配置权力，并以“单位制”作为连接国家与个人之间的资源分配通道，由此形成了个人对国家的依附关系。个人与单位的劳动关系，既有雇员与雇主关系的含义，也有公民与政府关系的含义。这意味着当工人服从单位的权威时，也就认同了国家的政治权威。从这个意义上讲，单位组织承担了国家控制和整合社会的中介功能。因此，有学者认为中国的单位：具有政治、社会与专业的功能合一性；生产要素主体之间的非契约关系；资源的不可流动性等特点。然而，自1978年以来，随着市场经济体制改革的深化，劳动体制也发生了变化。最本质的变化就是开始实行市场化，即由计划经济体制下“抽象化、政治化、利益一体化的劳动关系”转变为“市场化的劳动关系”，具体表现为：国家、企业管理人员和劳动者已逐步形成各自独立的利益主体和权利主体。由此，单位自主权逐渐扩大，其所承担的政治和社会功能也不断弱化，单位对国家、个人对单位的依附性不断减弱，个人逐渐从单位分离出来了。在这种情形下，资方与劳方之间的对立地位也就逐渐形成了。尤其是在20世纪90年代末期的国有企业改制中，一方面职工“被雇佣者”的身份和地位被明确化；另一方面，部分职工因改制而沦落为失业下岗人员，其权益受到严重侵害。

其次再看农民是如何被“纳入”到土地中，又是如何从土地中“析出”而成为农民工的。本来，工人做工，农民种田，各取所需，互不干扰。但在我国，这种区分却是在国家行政主导下强制形成的。1958年颁布的《中华人民共和国户口登记条例》将严格控制农村人口向城市流动的功能引入到了新中国的户籍制度，形成了城市和农村的二元户籍管理方式。从根本上讲，它衍生于国家实施计划经济和优先发展重工业的工业化发展战略的强积累模式。国家为保证工业化战略的实施，在城市，以社会高福利制度，保持城市居民低工资的充分就业；在农村，则以将农民束缚在土地上的方式，来保证农业生产的相对稳定。由此，农民与土地紧紧地捆绑了20年，直至1978年党的十一届三中全会。改革后，政府开始逐步放松对农村人口迁徙的严格控制。随着乡镇企业的异军突起，大量农民以“离土不离乡”的方式进入乡镇企业就业；此后，国家逐步准许农民在不改变身份、不改变城市供给制度的前提下“离土又离乡”，进城务工就业，并由“消极应对”发展到目前的“积极引导”。“农民工”的称谓也是在这种“藕断丝连”式的变迁过程中出现的。与这个充满内在矛盾的称谓一样，农民工生活在一个矛盾的现实中：他们参与城市建设和活动，却不被城市所接纳，甚至遭到排斥。因此，有学者用“边缘人”的概念来描述这个“特殊”的社会群体。

我们会发现，从单位中析出的工人和从土地中析出的农民工，共同成为了我国目前劳动权利受到严重侵害的群体。我国劳动权内涵的变迁以及对公民劳动权的保护，既建立在上述个人从国家中“原子化”过程的基础上，也需要面对个人“原子化”后所出现的新问题。而新问题的产生恰恰与前述“原子化”过程的不彻底性有关。季卫东教授敏锐地指出：在法学理论上，这样的个人应当是独立、平等、意思自治的主体，但是对于社会现状的实证分析表明，在中国这样“关系本位”的国度里，析出的个人并不接近(纯粹)的原子形态。正是这种“关系性的存在”，我国劳动权受到侵害的原因在很多领域并不同于西方资本主义市场失灵的情况。例如前述下岗工人的产生、农民工的不平等对待以及在“权贵资本主义”中资本与权力联姻后对劳动者权利的忽视，都是有“中国特色”的，也是当下中国面临的重大问题。

二、完全与限定：历部宪法中劳动权内涵的比较

诚如前述，在短短的半个多世纪里，个人与国家之间的关系发生了深刻变化。这种转变又深刻地影响了我国宪法基本权利内涵的变化。相对地，从规范的角度看，那些具有高度抽象性和原则性的宪法规范也应当适时而变，通过宪法解释使其契合时代特征。在我国社会演变的背景下，我国历部宪法中规定的劳动权的内涵也发生了变化。这主要体现在两个层次：一是劳动权在整个宪法体系中与其他基本权利之间关系的

变化；二是劳动权本身的内涵与性质的前后变化。

首先是第一个层次。概括而言，人类获得其生存所需之物质条件，非出于财产，即出于劳动，尤以“劳动”之给付，为绝大多数不具有资本和生产工具者赖以维生之手段。因此，生产资料的所有制结构和经济体制决定了劳动关系的性质，进而框定了公民劳动权的内涵。从本文相关论题的角度看，中国的转型主要围绕着三条主线展开：一是所有制结构及运作方式的转变，包括个体经济、私营经济的发展以及国有经济的改制；二是劳动力市场的自由化，从原来国家统包统配到个人自主就业，从农民的朝夕耕作到进城务工；三是由前两者所带来的社会保障的转变，市场经济的改革动摇了在计划经济时期全民充分就业的政策下民众赖以生存的各种社会福利的基本结构。这三条主线反映在宪法基本权利的规范上，体现了财产权、劳动权、社会保障权三者之间的关系。

从三项权利(制度)的规范变迁过程来看，其中与财产权相关的所有制结构的变化最为复杂。从1954、1975、1978年宪法的公有制经济到1982年宪法后逐渐对非公有制经济的承认，从1954、1975、1978年宪法实行全面的计划经济到1982年宪法的计划与市场并行，再到1993年修正案全面实行市场经济，变化十分频繁。相应地，仅从规范文本来看，劳动权的规定则变化较小，尤其是1982年宪法规定后，一直没有进行修正。而社会保障权(如物质帮助权等)在历部宪法中的规定几乎没有变动。由此，一方面说明劳动权的概念具有较强的包容性，其能适应不同时期不同经济体制与不同所有制结构，当然在另一方面，这也恰恰说明了宪法解释注定要承担阐释劳动权内涵的任务。

众所周知，社会主义国家是在工人阶级的领导下以革命的方式颠覆资本主义的基础上建立的。因此，我国的工人阶级具有双重地位：政治地位和经济地位。显然，在计划经济条件下，劳动权在我国宪法上处于核心地位。劳动权所具有的功能上的高度统合性，是奠定其地位的重要原因之一。这种功能上的统合性体现在两个方面：一是经济利益意义的层面，二是政治意义的层面。在经济利益意义上，计划经济下统包统配的全民充分就业政策，使个人财产权和各种社会福利均以劳动权的存在为基础。因此对大多数公民来讲，其劳动权在功能上同时统合了私人财产权和社会保障权。在政治意义上，劳动权与民主参与(当家作主)、罢工权利相融合。可以说，劳动权的统合功能主要归因于计划经济、社会主义公有制以及人民当家作主的政治理念。

但是，随着所有制结构和经济体制的转变，劳动权的统合功能逐渐弱化甚至消失。这表现在经济意义与政治意义的分离，并且其政治意义逐渐淡化，而经济意义则不断加强。然而，即使在经济意义的层面上，劳动权所承担的多重统合功能也逐渐被分离。在市场经济条件下，个人的财产权并不全然以劳动权的存在为基础，部分地南经营所得。与此同时，个人的社会保障也不因劳动权的实现而当然地得以落实。由此，回望劳动权在宪法体系中与其他基本权利的关系，可以概括为：从功能的统合走向分离，从权利的核心走向边缘。

第二个层次是劳动权概念本身的内涵在历部宪法中的变迁。自1954年宪法起，我国历部宪法中都规定了“公民有劳动的权利”。从1954年宪法的制定背景来看，其主要参考了前苏联的三个宪法(1918年、]924年、1936年)和各人民民主国家的宪法。但从劳动权的规范形式上看，主要是仿效了1936年苏联宪法。其后，制定于“文化大革命”时期的1975年宪法在毛泽东“简化”、“容易记忆”的指示下，仅极其简要的规定了“公民有劳动的权利”，并无规定国家的保障措施。“文化大革命”结束后的1978年宪法的劳动权规定除个别语词上的变化外，基本恢复了1954年宪法的规定。十一届三中全会后，我国全面恢复经济建设，并对宪法作了修改。1982年宪法对劳动权规定的修改主要在两个地方：一是增加了“劳动的义务”，二是将国家保障措施的表述由原来的“保证公民享有权利”改为“创造劳动就业条件”，即将国家直接提供劳动岗位改为间接的促进义务。

从1954年宪法到1982年宪法，就劳动权的内涵与性质而言，1954、1975和1978年宪法的规定是相同的，可称之为“计划经济条件下的劳动权”。但1982年宪法中规定的劳动权的内涵已经随着我国经济体制的转变而发生了变化，为“市场经济条件下的劳动权”。现将两类不同所有制结构和经济体制下的劳动权的特征作一简要对比。(见表1)

从上表的对比来看，在计划经济条件下，与资本主义对自由市场采取修正的方式不同，基于社会主义思想而形成的劳动权，是在推翻资本主义、否定私有制的基础上所享有的权利，即所谓“完全劳动权”。我国计划经济时期的劳动权即属于这种类型。从其结构来看，并不存在职业选择的自由，在性质上为纯粹的社会权。此种劳动权的理论超越了“劳动商品性”的弊端，使个人直接与国家建立起某种社会劳动关系。在这个关系中，国家以国营企业为依托，有计划地直接提供劳动机会和工作岗位，保障国民的生活和各项福利，使劳动权与社会保障权统合为一。在这样的条件下，劳动权具有完全的效力与实效性，其确实能实现充分地、完全地就业，权利得到了完全的保障。但是，这也成为了国家借以否定公民消极的劳动自由的依据。因此，在计划经济条件下，劳动不但是权利，同时也是公民的义务，虽然在宪法文本中并没有规定，但事实上公民没有不劳动的自由，国家通过对组织、资源、产出、分配的全面控制以实现对人的全面控制，其实质是剥夺了自由。与此同时，国家依据宪法劳动权而制定的劳动法规和规章，在性质上也只是行政管理法，劳动立法的目的不是保护劳动者的权利，而是为了“充分调动劳动者的生产积极性”，“合理组织社会劳动，巩固劳动组织”，“促进劳动生产率的提高，加速实现社会主义现代化”。

相比之下，市场经济条件下的劳动权只能通过市场化的方式来确定和实现，属于“限定劳动权”。该类型的劳动权以生产手段私有为前提，以契约自由为原则，在肯定公民职业选择自由的基础上对其作适度的修正。从其结构来看，存在着“自由选择职业——国家提供工作机会——社会保障”的先后序列。因此，其在性质上具有自由权与社会权的双面性。劳动法上一般认为，劳动法律关系是“三方关系”，即个人与企业的雇用关系，国家在其中起到尊重、保护、促进等作用。在市场经济条件下，由于公民按市场化的方式自主就业，国家并不直接提供工作岗位，因此往往存在着失业的情况。在这个意义上，劳动权并不具有完全的效力与实效，并非个别公民可以向国家请求工作的具体性权利，国家也没有直接提供工作岗位的法律义务，而仅具有政治上的义务。在这种情况下，虽然我国1982年宪法规定了“公民有劳动的义务”，但其并非是具有强制力的法

律义务，而仅为道德上的义务，公民具有决定是否劳动的自由。与此同时，根据宪法劳动权所制定的劳动立法，应当侧重于劳动者权利的保护，而提高劳动生产率等事项则由雇主自行考虑。因此，宪法劳动权在市场经济条件下应当真正发挥其“权利”的本色。

通过上述两个层面对我国历部宪法中的劳动权的分析与对比，对于理解我国宪法劳动权内涵和性质的演变、计划经济和市场经济条件下公民劳动权的特征具有较大的帮助。由此，为清楚准确地把握我国当下劳动权在宪法体系中的定位奠定基础。

三、对极与逆差：当下我国劳动权的双重性格与现实意义

在我国法学界，对于劳动权的性质存在着不同的理解。概括起来大体上有五种观点：有的认为“劳动权是一种社会权”，有的则认为“劳动权实际上应被视为是一种自由权”，也有的主张“劳动权的性质应为受益权”，还有一些学者采取折衷的观点，认为“劳动权是一种兼容社会权属性与自由权属性的权利类型”，或者认为“劳动权既是一种受益权，也是一种自由权”。笔者暂且不探究对劳动权性质的理解存在分歧的原因以及其背后所蕴涵的理论基础，仅就对这些概念的理解和表述而言，彼此就并非在同一个意义上进行使用与对话。例如对“社会权”的理解，有的是从人权发展的历史时序中体现时代观念的“自由权”与“社会权”的划分上使用，有的则是以法律体系结构的“三大结构要素”为基础，在公法、私法与社会法的划分上将劳动权理解为社会权。对于“自由权”的内涵也存在不同理解，在法理学上一般以柏林的“消极自由”与“积极自由”的划分为基础，对宪法权利采“消极／积极”的二分法，前者经常被称为“自由权”，后者则称为“社会权”。在对劳动权的“自由权”属性的理解中，有的沿循权利二分法将“自由权”与“消极自由”相对应，有的则将“消极自由”和“积极自由”均包含于“自由权”中，而在二分法看来，“积极自由”又恰恰被理解为“社会权”。笔者以为，对基本概念理解的不统一，不便于在不同学科之间展开讨论与对话，也不利于对劳动权性质的准确把握。

那么，法学界对劳动权的性质为什么会存在不同的理解呢?我们应当如何来理解当下我国劳动权的性质?我国现行宪法第42条第1款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。”在前文分析的基础上，我们可以看到，我国劳动权在宪法规范的形式上看，不同于德国基本法的“职业自由”规定，也不同于日本宪法对“职业选择自由”和“劳动权”的分别规定，我国宪法没有规定类似于德国或日本的“职业(选择)自由”，而只是笼统地规定了“劳动权”。正是这种宪法规范形式本身的差异，给学理上和实务上对劳动权性质的理解“制造了麻烦”。

也许，我国宪法权利规范的设置形式注定了劳动权概念要承担多重内涵与功能的命运，使这种命运得以彰显的则是我国市场经济的推行。正如前文所分析的，在市场经济条件下，公民在劳动就业方面拥有广泛的自主决定权，选择的职业或职位也具有多样性，这就赋予了劳动权保障公民消极的劳动自由的功能。对此，或许有两种方法，一种方法是修改宪法，即像日本那样，在宪法中分别规定消极性质的自由权面向的“职业选择自由”和积极性质的社会权面向的“劳动权”。东欧剧变后的俄罗斯宪法即采取这种方式，前苏联宪法与我国宪法一样，只是规定了劳动权，并没有关于职业自由的规定，新宪法为了配合经济体制的转轨，增加了“劳动自由”的规定。另一种方法是通过宪法解释重新理解现有劳动权规定的性质与内涵。对于我国而言，在沿循由成文法规定的历史解释而导出的劳动权社会权性质的同时，透过宪法解释学发展出体现我国经济社会条件变迁的劳动权新内涵与功能，全方位地保障劳工权益，应是我国转型时期推动劳动权发展的可行方法和重要主题。

饶有趣味的是，当我们运用宪法解释的方法发展我国劳动权的内涵时，与德国“职业自由”的内涵扩大化在宪法解释上正好构成了“对极”与“逆差”。德国宪法在“社会国原则”的基础上，运用“客观价值秩序”的理论，透过对于自由权功能的多面向开展，使得“职业自由”除了传统防御权的功能之外，也具备要求国家积极作为的面向，借以保障社会权面向的劳动权的实现。而我国宪法劳动权的发展进路则恰好相反：在市场经济的背景下，运用宪法解释使原来仅具有纯粹社会权性质的劳动权发展出要求国家消极不作为的、具有防御功能的“选择职业的自由”，借以保障自由权面向的劳动权的实现。

当然，这种国家义务重心从一极向另一极转向的过程，并不是否定其原来所具有的性质与功能。事实上，这种趋向的强弱度以及各种功能的显隐程度与各国客观的经济社会状况密切相关。在此意义上，似乎可以说劳动权在国家的经济增长和社会稳定中发挥着调节阀的作用。这种作用在我国现阶段或许更有必要，并且更加复杂。西方许多立宪国家在宪法上确立劳动权，是在各种不同程度上完成了近代宪法自由国家的课题后走向现代宪法社会国家理念的历史脉络中形成的。相比之下，我国社会经历了与西方不同的变迁过程，从1980年代改革开放以来，我国正先缓后速地循着把“国家照管下的社会”推向瓦解与重构的轨迹前行。这个过程，把西方基本分为两步走的道路合在一起：一是逐步形成国家与社会的分野、对峙，二是国家依然要以各种不同的方式积极介入经济、社会生活领域，以保证稳定发展和满足多样化需求。。正是在这样一种复杂的瓦解与重构同步演进的基本框架下，我国的劳动权需要在个人自由和依赖国家之间这个始终充满悖论的法律课题中，寻求一种微妙的、复杂的平衡。这是由劳动权性质的双面性所带来的不可避免的内在张力。

概而言之，当下我国劳动权具有自由权与社会权的双重性格。对于社会权面向，乃我国宪法劳动权历来有之，只是其具体的内容已经发生了质的变化；而对于自由权面向，则为当下劳动权透过宪法解释所新发展出的属性。之所以将劳动权作如此定位，除了在客观上由我国的社会经济条件所决定之外，还在于劳动权的准确定位对于我国目前所处的转型时期具有较大的现实意义。首先就劳动权的自由权面向而言，也许在西方社会中，自由主义的传统是如此地习以为常，以至于往往“忽略”了劳动权的自由权面向，但对于缺乏这种传统的集权式国家来讲，个人得以自由选择职业的观念就显得尤为重要。例如我国公权力对公民选择职业自由的不当限制，宪法在理论基础或者方法论上似乎未有具体建构。在实务上，因我国尚未确立具有实效的违宪审查机制，所以立法者对于公民职业选择自由的限制在很多时候存在恣意的现象。以《娱乐场所管理条例》为例，禁止四类人开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业，其限制的合理性已招致质疑。再如，国家对劳动者的就业歧视和差别待遇问题，也与自由权面向的劳动权有关。在我国，身份、户籍、地域、身高等政策性歧视和制度性障碍仍然屡见不鲜。深圳市2002年的劳动就业调查报告中指出，政府对于进人劳动力市场的主体不能公平对待，对外来工的社会性歧视，造成了诸多劳动力就业、流动等方面的种种制度性障碍。在目前的经济危机下，我国正在大力扩大就业。笔者认为，充分保障公民的职业选择自由，消除种种制度性障碍，将更多的职业和职位向公民开放，能够释放出大量的就业岗位，解决许多人的就业问题。

其次，就劳动权的社会权面向来看，其所应承担的功能虽然不同于计划经济条件下直接提供工作岗位，但在转型时期的当下中国，任务同样非常艰巨。例如，在经济利益的驱动下，许多用人单位存在着严重侵犯劳动者权益的现象，这就需要国家积极地履行保护义务。再如，在经济危机下，国家一方面需要保护劳动者免遭用人单位非法解雇或大量裁员；另一方面要积极采取措施提高劳动者的“基本可行能力”，增强其就业的手段与能力；再一方面，对于实在无法通过就业解决生计问题的公民，则需提供最低生活保障。但是，对于政府而言，或许其必须要面对我国转型时期所存在的严格执法与经济效益之间的矛盾。许多政府均不同程度地存在着为追求地方经济效益而牺牲劳工权利的倾向。这种功利主义的做法早已为罗尔斯所批评，他指出，“减少一些人的所有以便其他人可以发展——这可能是策略的，但不是正义的”，“在一个正义的社会里，基本的自由被看作是理所当然的。由正义保障的权利不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”然而，或许我国的问题并没有这么简单，完全严格的执法很有可能使当地许多企业因未达要求而效益低下甚至关闭，从而影响劳动者就业，进而又影响贫困者的生存问题。《劳动合同法》在经济危机下所遭遇的尴尬就反映了这一问题。罗尔斯的正义原则是在“合理的文明发展阶段”下的理论，即“一个在满足了生命原则之后正在满足自由原则的社会”。由此，在社会权面向的劳动权方面，国家应当如何处理好其中的张力，是我国面临的重要课题。无论如何，我国在经济转轨与社会转型时期所出现的种种劳动权问题，都涉及到当下劳动权在宪法中的正确定位问题。

(责任编辑陈晓东)