我国关于外国法查明规定探讨

潘晨子

摘要：外国法的查明是正确适用外国法的前提。但是作为国际私法中的一项重要法律制度，外国法的查明在我国经常被忽视，立法及司法实践在此问题上均暴露出不足与混乱：①无法查明时“适用与外国法律类似的中华人民共和国法律”这一规定不慎妥当。②外国法查明的责任归属问题。③查明的事实问题与法律问题的确定。④外国法查明能否当事人主动提供外国法内容。

关键词：外国法查明；缺陷；完善

中图分类号：DF981

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)09-0243-01

外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明外国法关于这一特定问题的规定。

外国法查明的一般方法有：(1)当事人举证；(2)审案法官依法查明；(3)法官依职权查明，当事人有义务协助。

1我国的法律规定

对于外国法内容的查明方法，我国立法没有明确规定。但在一下的法律文献当中，有对其的一些规范。

对于这个问题，我国的立法，最高人民法院《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》和最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》的规定，对于应当适用的外国法律可通过下列途径查明由当事人提供由中国驻该国使领馆提供由与中国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供由该国驻中国领事馆提供由中外法律专家提供司法协助协定。《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》的规定“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”这一协定表明了在涉外民事诉讼中，当事人对外国法查明的举证责任。国际司法示范法草案。《中华人民共和国国际私法示范法》的规定，中华人民共和国行政机关处理国际民商事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时。适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国法律。

我国《民法通则意见》193条的规定：对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明；(1)由当事人提供。(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。(3)有我国驻该国使馆提供。(4)有该国驻我国使馆提供由中外法律提供。

2存在的缺陷及反思

通过分析以上的规定，笔者认为我国现行的立法尚有改进空间。

(1)新中国成立以后，由于政治条件和经济条件，关于国际司法的国内立法完全是一片空白，笔者认为，无法查明时“适用与外国法律类似的中华人民共和国法律”这一规定不慎妥当。如果该外国法无法查明，当然就是不知道该外国法的内容，那么如何再适用不知道内容的外国法律类似的法律呢?可见与此类似的法律只能是镜中花，水中月，一纸空谈。综上，这一规定不仅在逻辑上出现了悖论，而且根本不具备可操作性。尽管这项规定存在些许纰漏。但是对于外国法无法查明时，笔者认为适用本国法比较合适。理由如下：

首先对于案件而言，案件之所以由中国法院取得管辖权。案件一定与我国有密切的联系。同时我国国民和国家财产的利益也一定同案件密切相关。另外，根据我国法律的规定，例如对于侵权的案件，属于侵权行为发生地获结果地，对于不动产，是由不动产所在地。由此基于案件本身，在外国法不能查明时，适用内国法较为合适。

其次，从法官的角度分析。法官往往在案件的审理中起到至关重要的作用。

所谓“徒法不足以自行”法官的在案件审理中的作用不可忽略。法官对内国法比较熟悉，适用内国法不仅有利于节约司法资源，更为重要的是有利于案件的公正审判。如若外国法不能查明后，能够利用内国法解决，能够使得案件得到迅速有效解决。恰如“迟到的正义是非正义”快捷有效解决案件对于当事人也显得弥足重要。

(2)除此以外，笔者认为，我国的这些法律规定当中没有明确解决外国法的查明过程中的责任归属问题。比如根据上述规定：当事人是在法院的责成下才去查明某外国法，否则，没有义务去查明；那么从另外一个角度也说明法院可以依职权去查明的规定，这些规定显然都是最大限度的赋予法院的自由裁量权，并没有将其确定为法院的法定义务。那么这条规定当中，法院拥有如此巨大的自由裁量权。这样势必会导致在现实中，往往是法院审理涉外案件时，并不依职权去查明，而是直接要求当事人提供，当事人不能提供时，法官也很少利用其他途径去查明外国法律。即便，法庭依职权主动查明外国法时，很多情况下都是敷衍了事，在没有对法院的强制约束之下，最终都导致适用我国的法律并不利于当事人权益的保护。

(3)另外。我国的法律规定当中并没有说明对外国法的查明是法律问题还是事实的定性问题。有学者认为在我国民事诉讼采取的是“以事实为依据，以法律为准绳”因此无论是查明事实还是法律都没有意义。但是，由于对于查明对象的定性，决定了法官对于外国法的规定和内容的控制程度。采取“事实说”的英美法系，用确定实施的程序查明其内容，采取“法律说”的国家因此用国内法的程序来去确定其内容。即便是采取“折中说”的国家也认为外国法是一种特殊的事实，并通过程序确定其内容。这样才有利于对于法律查明的保证。

此外，任何一个国家的法律实践，不管有无规定“以事实为依据，以法律为准绳”所有的法律实践都是建立在事实的基础之上。任何一个案件的审判都是在理清事实的基础之上，通过法律的适用实现公平和正义。因此，笔者认为不管是事实还是法律都要查清，不能因为我果“以事实为依据，以法律为准绳”的规定排斥对外国法的究竟是法律还是事实的认定。但是对于外国法的查明不能等同于对国内案件的查证，因为如果没有明确规定，导致查明方法的多元化，且责任不明。

最后，根据我国《关于适用(涉外经济合同法)若干问题的解答》当中的规定，当人民法院不能查明时，当事人可以举证。可是在这一条法律当中却没有明确指出，那么，如果当事人主动提供外国法内容，法院究竟应否予以考虑。这样在程序上无疑产生漏洞，明显不利于案件的审判。

法院查明更能体现公允性，无论当时人能否提出外国法的内容，法院查明都是必须途径。介于这条法律当中的漏洞，极易造成很多法院，对于当事人提出的外国法查明的内容可以不再审查，仅凭一方当事人拿出的法律并以此为依据，这样显然不利于保证另外一方当事人的利益。如若能够很好的保证当事人的权利，不论经过怎样的途径，法院查明都不能忽略。

综上，尽管我国法律当中还有很大值得完善的空间，但是对于外国法的查明我国的上述规定也确实是切实可行的。外国法的查明关乎到当事人的利益，在涉外民商事法律关系日益增多的今天，显得更为重要。外国法的查明是正确适用外国法的前提。但是作为国际私法中的一项重要法律制度，外国法的查明在我国却没有引起足够的重视，立法及司法实践却有着很大的漏洞和缺陷，因此如何将其完善对于法律工作者弥足重要，且任重道远。