强制证人出庭作证的法理研究

王德新

［摘 要］ 在中国民事诉讼中,证人拒绝出庭作证是一个普遍的现象。证人不出庭作证,极大地伤害了当事人的利益和司法的权威,也与法治的精神相悖。为此,有必要探讨强制证人出庭作证的法理基础,认真分析中国证人拒绝出庭作证的深层次原因。在吸取国外成熟的立法经验的基础上,结合中国具体国情,从证人出庭作证的传唤程序、保障证人出庭的强制手段和伪证制裁措施等三个方面,构建中国科学合理的证人出庭作证制度。

［关键词］ 证人;出庭作证;可强迫性;比较考察;制度完善

［中图分类号］DF72

［文献标识码］A

［文章编号］ 1673-5595(2009)03-0053-(05)

根据中国《民事诉讼法》第70条的规定,凡是知道案件情况的人都有义务出庭作证。但在司法实践中,证人拒绝出庭作证却是一个普遍的现象。据统计,2000年北京市各级法院审理的民事、刑事和行政案件中,证人出庭率只有10％左右,约有90％的证人没有到庭作证。更有甚者,某县1992—1996年共审理了民事案件1 537件,其中需要证人出庭作证的为1 396件2 380人,结果竟无一人到庭作证。［1］证人不出庭,一方面导致争讼事实真相无法查明,当事人的权益无法实现,另一方面也严重损害了法院的司法权威。因此,有必要探讨强制证人出庭作证的法理基础,并在此基础上构建科学的强制证人作证的制度。

一、证人作证的可强迫性法理

通常认为,证人是观察和体验到过去发生的案件事实并向法院作证的案外人。无论是大陆法系还是英美法系国家,普遍将“证人作证的资格”(competency)与“证人作证的被迫性”(compellability)联系起来,认为凡是有作证资格的人,原则上都负有出庭作证的义务;凡是负有出庭作证义务的人,原则上都有作证的可强迫性。例如,英美学者认为:“当一个人具有作证的能力时,就负有被强制作证的义务,如果证人经法庭合法传唤而拒绝出庭作证,将被视为藐视法庭而理应受到刑罚制裁。”［2］大陆法系学者认为,“证人是指向法院自述亲身经历的具体事实的诉讼第三人。服从我国裁判权的人一般都有作为证人的义务。当法院因某一案件向某人发出适法的传唤时,其具体的出庭义务、宣誓义务、自述义务便随之发生。若无正当理由而拒绝的话,便会受到制裁。”［3］

证人与讼争事实并没有法律上的利害关系,那么强制证人出庭作证的根据何在?笔者认为,在一个民主与法治的社会里,强制证人出庭作证至少从以下几个方面来看是合理的:

第一,协助司法解决纠纷是每个社会成员的道德义务和社会责任。社会契约论者认为,早期的人类社会一度处于一种自然的状态之中。在这种社会状态下,每个人都享有平等的和不受限制的自然权力,甚至可以杀死他人和强占他人的财产,而不存在道德上和法律上的是非问题。但其结果,必然是整个社会的混乱不堪。正如卢梭所言：“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。”［4］5于是,理智的人类选择了在他们之间达成一项社会契约,即每个人都同意把个人全部权力中的一部分转移给一个组织——国家,由国家统一管理社会事务。但条件是:每个人都必须放弃其根据本性为所欲为的权力;在发生争端时必须有一个公正的仲裁者;每个人都应当在不危及其人身的情况下尽可能地互相帮助和提供方便——这些被霍布斯宣称为永恒不变的自然法则。［5］根据社会契约理论,在社会成员发生争端并求助于国家的司法解决时,其他社会成员给予协助、提供方便是不可推卸的道德义务和社会责任,这种义务源自社会成员对一个有序运转的社会秩序的渴望和尊重。

第二,证人作证是法治社会每个公民应尽的法律义务。现代法治国家禁止私力救济,因此当发生争议时,应当向代表国家的法院请求解决。在司法审判中,如同每个公民都负有纳税的义务一样,向法院作证是每个公民应尽的公法义务。而且,这一义务并不局限于一国公民,凡是服从一国裁判权的人都有为该国司法审判活动提供协助的义务。正如台湾学者陈朴生所指出的那样：“证人,系陈述其过去所观察之过去事实,具有不可替代性……故一般国民,均有作证之义务,其国籍、经历、男女、宗教、种族、阶级、党派如何,并非所问。”［6］在一个法治的社会里,既然代表了人民意志的法律为某类人设定了义务,他们就应当依法履行;如果他们拒绝履行,就必然要受到法律的强制和制裁,否则正义就不复存在。正如启蒙思想家卢梭所言：“一旦法律丧失了力量,一切就都告绝望了;只要法律不再有力量,一切合法的东西也都不会再有力量。”［4］168因此,从法治的角度来看,证人作证的法律义务属性决定了证人出庭作证是可以强迫的,强制是保障法律实施的必要手段。

第三,证人作证是查明真相和解决纠纷的客观要求。法院解决争议活动的权威性和可信性,从根本上说是建立在发现事实真相和正当法律程序的基础之上的。诚如美国法学家贝勒斯所言：“法律程序的内在目的是查明真相与解决争执。”［7］证人是诉讼中重要的证据来源,这种证据来源还具有不同于其他证据的特性:证人证言的最终形成依赖于感知、记忆和表达等特定证人的个体生理功能,其提供证言的行为具有典型的“不可替代性”。如果证人拒绝作证,就意味着一个重要的证据来源的流失,有时甚至直接导致具体案件的关键事实无法得以认定。而且,证人不出庭作证,也违反程序正义的基本要求,因为这势必剥夺对方当事人在法庭上辩论、质证的权利,并使其对审判结果的公正性产生质疑。因此,感知了案件事实的人应当向法庭提供证言,当其拒绝作证时可以强迫其出庭作证,这是证人作证可强迫性法理的事实根据和理论前提。

二、强制证人出庭作证的比较法考察

(一)英美法系的理论与实践

英美法系强制证人出庭作证制度的形成,与1603年发生的雷利夫勋爵叛国案有着密切关系。在该案中,英国著名政治家沃尔特•雷利夫勋爵被控叛国,主要证据是证人克巴姆的书面证词,雷利夫在审判中多次要求传唤证人出庭与他对质,但遭到了法官的拒绝,最后陪审团根据证人的书面证词判处雷利夫死刑。该案在英国法律界引起了轩然大波,人们开始认识到证人不出庭作证的危险性,以至于有一位法官如此评价说：“英国的法律从来没有受到过像给沃尔特•雷利夫爵士定罪这样的轻视和损害,如果让他做一次公平的审判,他将宣布雷利夫无罪。”［8］此后,强制证人出庭作证的制度在英美普通法上逐渐得以确立。

英美法上的强制证人出庭作证制度,具体包括以下三个方面的内涵:

第一,证人经合法传唤而拒不出庭作证的,将受到严厉的法律制裁。根据英国1999年《民事诉讼规则》,如果证人违抗法院签发“证人传唤令状”(Witness Summons),法院可酌情作如下处理:(1)可以责令该证人承担因其拒绝接受询问而产生的一切诉讼费用;(2)可以藐视法庭罪判处监禁。澳大利亚学者彼得•吉利斯(Peter Gillies)认为,作为普通法上的一个原则,任何一个有资格作证的人同时就负有出庭作证的义务,这种作证义务具有法律上的强制性,也就是说,如果证人拒不出庭作证,他将被指控犯有藐视法庭罪而受到监禁。［9］以经济制裁和追究刑事责任作为保障机制,使得英美法国家证人出庭率出奇地高。

第二,证人在不出庭的情况下提供的证言,不能作为判决的依据。这涉及英美法上享有盛名的“传闻排除法则”(Hearsay Rule)。所谓传闻,是指证人在法庭之外所作的、用来证明诉讼中待证事实真实性的陈述。传闻证据应当排除,这主要是因为无法对传闻进行有效的质证。英美证据理论认为,为了让证人提供最好的证言,证人应当按如下方式作证:(1)宣誓;(2)亲自出庭,使事实审理者能观察到证人的言行举止;(3)证人经受法庭上即时的交叉询问。“传闻之所以被排除,是因为它不能经历这三种方法的考验,难以确保其真实性。在这三者中,不能经受法庭上的交叉询问是排除传闻最重要的理由。”［10］

第三,证人不仅被强制出庭作证,而且被强制要求提供真实的证言。为了保障证人证言的真实性,英美法上设置了两种机制:一是证人在作证之前都被要求宣誓或者郑重陈述,此为预防机制;二是对作伪证的证人追究刑事责任,此为惩罚机制。例如,英国法规定,除儿童、小额诉讼案件等特殊情形外,其他案件中证人必须以宣誓或郑重陈述的方式作证;证人拒绝宣誓的,视同拒绝出庭作证。如果证人在宣誓或者郑重陈述后提供虚假证言,将以伪证罪追究其刑事责任。《加拿大刑法典》第120～121条规定:在司法程序中作证,明知其证据不实而故意导致审判错误、提供不实证据的,是伪证罪;对伪证罪处14年以下有期徒刑。

(二)大陆法系的理论与实践

大陆法系强制证人出庭作证制度的建立,是在对中世纪“纠问式”诉讼模式深刻反思的基础之上建立的。在中世纪,欧洲各国普遍采用“纠问制”的诉讼模式,法官一般直接根据调查官所作的书面笔录做出判决,而不再举行任何形式的法庭调查、辩论活动,这种做法称为书面审理主义或者间接审理主义。诚如德国学者所批评的那样：审判法院或者接受“卷宗移送”的有权部门,仅仅根据审判法官的卷宗便做出裁判。他们依据从未亲耳听到的证人证言,对被告人进行判决。被控告一方不正常的举止,紧张和愤怒的表情,证言陈述中不情愿的停顿,所有这些细微区别和难以描述的状况,在单调呆板的官方纪录中消失得无影无踪……唯有恢复旧的意志的言词审判,才能弥补这一缺憾。”［11］

从大陆法系国家的理论和立法来看,强制证人出庭作证制度包含以下几方面内容:

第一,在批判间接审理和书面审理主义的基础上,大陆法系确立了“直接、言词原则”。 所谓“直接原则”,是指法院的判决只能由直接参加法庭调查、听取法庭辩论的审判人员亲自做出——这强调的主要是审判主体对审判过程的亲历性。所谓“言词原则”,是指在庭审过程中,当事人、法院的诉讼行为(特别是质证、辩论、证据调查行为)都必须以言词的方式进行。言词原则包含两层含义:第一,不经言词辩论不得为判决;第二,只有通过言词辩论得以陈述和显示的内容,才属于判决的材料。［12］因此,由证人在法庭上就其感知的案件事实作口头陈述,是现代大陆法系国家审判活动中证人作证的基本方式。大陆法系的“直接、言词原则”,与英美法上的“传闻排除法则”有异曲同工之妙:前者从积极的方面要求证人当庭提供证言,后者从消极方面规定证人非当庭提供的证言不得采纳。

第二,证人出庭作证被视为是一项公法上的义务,违反者将受到法律的制裁。“大陆法系有公法与私法之分,诉讼法属于公法,将诉讼中证人出庭作证视为公民对国家司法负担的一项义务,是大陆法系的一般观念。”［13］证人违反了该项义务,将会受到法律的制裁。例如,《法国民事诉讼法》第207条规定:对于不出庭作证的证人,如听取证言实为必要,应传唤其到庭,费用由其自负;对于不出庭作证的证人以及无合法理由拒绝作证的人,应科处100法郎以上10 000法郎以下的罚款;能证明自己在确定日期确不能到庭作证的,应免受处罚和缴纳传唤费用。《德国民事诉讼法》第380条规定,对于经合法传唤而拒不到场的证人:(1)法院可以不经申请而命令其负担因不到场而产生的费用;同时可对其处违警罚款,如果不缴纳罚款可以科处违警拘留;(2)如果证人经再次传唤不到场,即再次给予违警制裁,也可以命令拘传到庭。值得注意的是,两大法系对拒绝出庭作证的证人的制裁手段有所不同,大陆法系侧重于命令承担诉讼费用、罚款、拘留或拘传,而英美法系侧重于命令承担诉讼费用和追究刑事责任,后者的威慑力度相对来说更大。

第三,大陆法系国家也普遍要求证人作证前应当宣誓,且对作伪证者可追究刑事责任。例如,《德国民事诉讼法》第391条规定:“法院考虑证言的重要性,并且为了使证人做出真实的证言,认为有必要命证人宣誓时,在双方当事人都未舍弃宣誓的情形下,证人应该宣誓。”《法国民事诉讼法典》第211条也有类似的规定,该法第207条第2款还规定:凡是不能提出正当理由而拒绝宣誓的人,均视为不出庭作证的证人,对其可处以100至10 000法郎的民事罚款。另外,《法国刑法典》第434-17条规定:向任何法院或者任何执行另一法院之委托办案的司法警察宣誓后作伪证的,处5年监禁并科50万法郎罚金;在民事诉讼中进行假宣誓的,处3年监禁并科30万法郎罚金。在伪证追究刑事责任这方面,大陆法系于英美法系的做法是基本相同的。

三、中国证人作证制度的缺陷及其改革思路

(一)中国证人作证制度存在的问题

中国《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”“不能正确表达意志的人,不能作证。”中国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第56条规定,“证人确有困难不能出庭”是指有下列情形:(1)年迈体弱或者行动不便无法出庭的;(2)特殊岗位确实无法离开的;(3)路途特别遥远,交通不便难以出庭的;(4)因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;(5)其他无法出庭的特殊情况。按照这些规定,除不能正确表达意志的人、因特殊困难经法院许可不出庭的人以外,其他凡是知道案情的人都有义务出庭作证。但在司法实践中,证人出庭作证率不到10％,其原因何在?笔者认为,这里面既有诉讼文化的因素,也有制度不健全的因素。

1.证人对出庭作证的法律义务缺乏正确的认识

分析证人拒证的原因可以从多种角度进行,但从证人拒证心理的角度更有利于揭示问题的本质。通过对民事经济审判中证人作证状况的调查,发现影响证人作证的因素按其重要程度依次是:(1)认为案件与自己无关,抱着事不关己、高高挂起,明知对错、少说为佳的态度,不愿得罪任何一方当事人;(2)害怕当事人打击报复,认为作证会吃亏;(3)证人与当事人一方有利害关系,如同事、同学、朋友、亲属等,害怕出庭作证影响自己的切身利益;(4)证人被当事人贿买、威胁、利诱而作伪证,因此不敢接受法庭调查、质证;(5)证人被收买、利诱、威胁后知情而拒不作证;(6)出庭作证耽误时间,影响经济收入而拒绝作证;(7)证人不认为或不知道出庭作证是一项法定义务。［14］

上述调查表明,证人考虑是否出庭作证的过程,实际上是证人在内心对作证之利弊进行权衡的过程。在这一过程中,证人考虑的因素依其重要性可归纳排序如下:其一,证人最优先考虑的,是以“事不关己,高高挂起,少管闲事”为特征的明哲保身的理念,实为实践中大多数证人不愿意作证、尤其不愿意出庭作证的真正原因。其二,证人次优考虑的,是自身的人身、财产、安全、利益是否会因作证而遭到伤害,这是一种自私心理的表现。其三,其他因素,如经济收入、各种社会关系利益的得失,也是证人考虑的重要因素。这说明,中国传统文化对现代人依然有着深刻的影响,中国依然是一个人情社会、关系社会,人们的法治观念、法治意识尚没有真正确立,说明法律制度亟须完善。

2.强制证人出庭作证的法律制度不够完善

证人出庭率不高的主要原因,还在于法律制度不完善。《民事诉讼法》第70条虽然规定了证人出庭作证的义务,却没有任何保障性、强制性或者制裁性的配套规范,这就导致了证人不出庭虽然违反法律、但没有任何不利后果的奇怪现象。

中国没有形成完整的强制证人出庭作证制度,有其特殊的历史背景。1949年新中国成立后,在相当长的一段时间内并没有急于制定民事诉讼法,相反还废止了包括民事诉讼法在内的国民党“六法”,全面批判国民党伪法统。此后,中国司法界充斥着大量政治性语言和思想,法院被视为是专政的工具、无产阶级政权的“刀把子”,法院拥有主动受案、调查取证、调停裁判等几乎不受限制的权力,司法处于“威权时代”。因此,当时在法律上是否规定证人出庭作证的强制措施意义不大。20世纪80年代以后,民事诉讼立法开始步入正轨,但在“宜粗不宜细”的立法指导方针下,民事诉讼试行法和现行法的条文都异常粗简,都只泛泛规定证人有出庭作证的义务,而没有规定保障措施、强制措施和制裁措施。

(二)中国强制证人出庭作证制度之构建

由于立法规定不完善,缺乏对证人拒证行为的强制和制裁措施,致使证人为了顾及一己之利益,而敢于公然蔑视法律的权威,经常拒绝履行法律规定的出庭作证义务。没有保障的权利是“裸体”的权利,没有强制的义务将是“死亡”的义务。正如耶林所言:“法不仅是思想,而且是活的力量。因此正义女神一手持有衡量权利的天平,另一手持有为主张权利而准备的宝剑,无天平的宝剑是赤裸裸的暴力,无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存,正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处,恰恰是健全的法律状态的所在。”［15］缺失了对证人拒证行为的强制措施保障的证人作证制度,犹如失落了宝剑的正义女神一样软弱可欺,司法实践一再验证了这一命题的真实性。

针对中国证人作证制度出现的问题,笔者建议应该尽快修改民事诉讼法,增加关于对证人拒证的制裁措施的规定。具体来说,笔者主张从以下几个方面完善证人作证强制制度。

第一,完善证人出庭作证的传唤机制。在两大法系民事诉讼立法上,都强调证人出庭的强制应以经合法传唤为前提,未经合法传唤,不得对证人采取强制和制裁措施。中国《民事诉讼法》第122条原则性地规定了通知证人的程序,即“人民法院审理民事案件,应当在开庭3日前通知当事人和其他诉讼参与人”。但这种规定过于笼统,具体由谁通知、如何通知、通知的方式及后果等程序性问题,均缺乏明确的规定。民诉法没有传唤的明确操作机制,这是中国证人出庭作证制度的一大漏洞,也是建立证人出庭强制制度的一个障碍。笔者建议,可在民事诉讼中增加“证人传唤”的条文,内容可拟定为:“根据当事人的申请,法官在开庭审理的7日前,应以传唤令的形式通知证人出庭作证。传唤令应当载明传唤法院、开庭时间、地点、受传唤人姓名,以及无故不出庭可能面临的法律后果。”

第二,健全证人出庭的强制措施。如果证人经合法传唤而拒不出庭作证,又无正当理由,应受到强制和制裁。从国外立法来看,强制证人出庭作证的手段主要包括两类：一类是直接强制手段,即拘传到庭,如德国、日本均有此规定;二是间接强制手段,主要包括命令证人承担诉讼费用、罚款、拘留、追究刑事责任等。中国民事诉讼法上没有强制证人到庭的相关规定。可喜的是,理论界已经开始考虑如何设置证人作证强制机制了。例如,在由江伟教授主持的《中国证据法草案(建议稿)》中规定:“证人不享有拒绝作证特权并且没有法定不出庭作证的事由,经两次合法传唤,仍不在指定时间到场,应当承担所造成的程序迟延费用,并且以妨害诉讼行为处罚。情形严重的,以妨害司法罪追究刑事责任。”“本条规定的处罚由人民法院裁定或者判决,证人可以提出上诉,但不免除证人作证的义务。”［16］在毕玉谦教授主持的《中国证据法草案(建议稿及论证)》中规定:“法院对不出庭作证的证人,如听取其证言确有必要的,应强制其到庭,费用由其自负。对不出庭作证的人以及无合法理由拒绝作证或者拒绝宣誓的人,可处以二百元以上、五千元以下罚款或者十五日以下拘留,当证人已受到罚款或拘留的处罚,经再次传唤后仍不到庭的,法院可以再次处以罚款或者拘留。”“对于对案件审理起着关键作用的证人,如果经过上述强制手段仍然拒不到庭接受询问或仍然拒绝回答问题的,应当依法追究刑事责任。”［17］笔者认为,上述第二种方案更全面也更合理,可以在立法中予以参考。

第三,健全证人伪证的制裁措施。与证人拒不出庭相比,伪证行为的危害尤甚。为此,各国都建立了预防和制裁伪证行为的制度,具体包括两个方面:一是强制证人宣誓,以激发证人如实作证的良知;二是对伪证行为进行制裁,直至追究相应的刑事责任。中国学者基本上承认证人有诚实陈述的义务,但对于如何保障证人如实陈述,理论上存在争议,法律上没有明文规定。

笔者主张,首先,中国民事诉讼法应设置证人宣誓制度,并可以根据证人的宗教信仰、文化水平等而设置不同的证人宣誓程序和宣誓内容,以尽可能使宣誓作为诚实陈述的保障的作用得以充分发挥。其次,证人可能因其与当事人一方有利害关系而作避重就轻、甚至是完全虚伪的陈述,因此,仅仅靠事前的宣誓有时并不足以保证证人作证的真实性,还必须有法律制裁作后盾。中国《民事诉讼法》第102条规定:“诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据,妨害人民法院审理案件的,人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这里的“伪造证据”,可以作广义解释,使其涵盖证人伪证的行为;但是,虽有追究刑事责任的指引性规定,但中国刑法上尚缺乏相应规定。中国

《刑法》第305条规定的伪证罪仅适用于刑事诉讼中的证人。因此,有必要通过修改立法对作虚假陈述的证人予以刑事制裁。惩罚不是目的,重要的是它是一种威慑力量,促使证人诚实作证。

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［责任编辑：张岩林］