关于正当防卫的几个问题的探讨

辛宇鹤 王东伟 赵 银

摘要大多数学者认为对侵犯赃物的行为人,对教唆犯、不作为犯不能进行正当防卫,本文对此提出了质疑。文中从占有的法律保护,教唆犯、不作为犯会造成紧迫的危险,而对其防卫能收到防卫的效果等方面作了论证,并根据教唆犯、不作为犯的特点,对其如何进行正当防卫进行了限制。

关键词正当防卫侵犯赃物教唆犯不作为犯

中图分类号:D924.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-074-02

正当防卫制度,是刑法中研究得比较深入的问题,很多已成定论,但仍有些问题在学术界存在争论,本文围绕对侵犯赃物、教唆犯、不作为犯能否进行正当防卫进行分析,以期对完善刑事立法尽绵薄之力。

一、对侵犯赃物者能否进行正当防卫

通说在谈到正当防卫的主观要件时,都强调为保护非法利益而实行的防卫不是正当防卫。例如“在抢劫赌场、盗窃财物时,走私货物和赃款,因为他们所保护的利益不属于公民合法权益,他们不具备正当防卫的主观条件”,有些教材说的更明白“对侵害者和所谓防卫者要分别追究其法律责任,构成犯罪的分别定罪量刑,即所谓各算各的帐”。之所以得出上述结论,是以对赃款赃物的性质认定为前提的。大多数论者根据刑法六十四条规定认为,赃款赃物要么属国家所有,要么属被害人所有,防卫人没有合法所有权,因此其防卫不正当,这种观点值得商榷。

首先认为赃物获取者没有防卫权不符合物权法的占有制度,有违法律秩序的安定。占有,“通说认为,指占有人对物有事实上管领力的事实”,占有一旦形成,即受到法律的保护,“任何人不能私力改变占有的现状”已成为物权法中一项基本的原则,《德国民法典》第859条规定:占有人可以强力防御禁止的擅自行为;以禁止的擅自行为侵夺占有人的动产时,占有人可以以强力当场或者追踪向加害人取回其物。我国《物权法》245条规定“占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿”从上述立法来看,占有者对侵害行为是有防卫权的。对于赃物获取者是否有防卫权呢?我国物权法上没有明确的规定,但依据对占有的法理分析,虽然是不法所得,依然具有防卫权。从占有的立法目的来看,法律对占有的保护是基于对管领事实的保护,目的是维护社会秩序的稳定,而不是基于合法权利的存在。占有作为一种事实状态体现了财产秩序,占有的现状也构成一种社会生活秩序,法律之所要保护占有,并不一定是为寻找对真正权利人的保护,而是为维护社会财产秩序和生活秩序稳定,否则会出现这样的社会现象:乙知甲有赃物,可以任意取走,甲不得制止,丙对乙也如此,环环相报,永无宁日,法律的安全价值丧失殆尽,而“任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中有自由、安全和平等”。这里占有与本权是相互独立的,因此即使不法占有,其占有也受法律的保护。必须由合法占有人主张权利,要求不法占有人返还占有物,排除对占有的侵害,第三人不得对不法占有人的占有随意予以剥夺。正如德国著名法学家耶林曾经提出,在占有之诉中,强盗与小偷亦爱保护,即使是原所有人只有在符合法定条件下才可以取回,第三人当然不得任意侵犯。

我们再从占有的权利推定效力方面加以论述。占有是权利存在的外表,“占有存在时,通常均有实质或真实的权利为其基础,基于此种权利存在的概然性,法律遂大多规定,占有人以所有的意思就占有物行使其权利时,推定其有所有权”不论占有出于善意或恶意,占有有无瑕疵,皆有推定效力。我国台湾地区民法第943条规定,占有人于占有物上,行使之权利,推定其适法有此权利。德国民法典规定为有利于动产占有人,推定占有人为物的所有权人。但该推定不适用于其物被盗、遗失或者以其他方式丢失的前占有人。我国物权法245条也规定了占有请求权,这是对占有推定效力的一种维护。这种占有推定实际上是一种证据规则,如果没有相反证据证明占有人确实为非法占有,则推定为占有人为合法权利人,且举证责任由提出异议者承担。认为赃物持有人没有所权,不进行正当防卫,是需要通过法定机关以法定程序加以认定的,不仅侵犯赃物者私人不得认定,国家机关非有法定职权也不得认定(如工商局不得认定盗窃物为赃物)。因此在推翻推定之前,赃物持有人应认为有合法所有权。其实占有的推定效力和“无罪推定”的意旨是相通的,后者对实体上构成了犯罪的人,未經合法审判也不得视为罪犯,以保护其人权;前者对实体上属于赃物,未经合法程序认定不得视为赃物,以保护占有人的物权,二者可谓异曲同工,我们不妨称之为“非赃推定”。对嫌疑犯不得法外用刑,更不得施私刑,否则行为人有正当防卫的权利;对嫌疑物不得任意没收,更不得私自侵夺,否则也可以正当防卫。认为对侵犯赃物的行为不得进行正当防卫的根本原因是重实体轻程序的思想在作祟。

其次,否认防卫人的所有权会引起定罪的矛盾。盗窃、抢劫赃款赃物者构成犯罪,这一点理是没有争议的,但通说认为的定罪的依据是 “这不是因为侵犯违法犯罪分子的所有权,而是因为按照法律规定,非法所得赃物应当没收归国家,所以上述行为实际上侵犯了国家所有权”。如果用此来解释侵犯赃款物者构成盗窃罪勉强还可以的话(盗窃者采取隐秘的,自以为不被财物所有人或保管人——国家所知方法将财物取走),用来解释抢劫赃款赃物者构成抢劫罪则大有问题。“抢劫罪是指以非法占有为目的,用对财物的所有人,保管人或其他在场人(所有人保管人的利害关系人——笔者注)当场实施暴力,以当场实施暴力相胁迫或者采用其他当场侵犯人身的方法迫使被害人交出财物或者当场夺走其财物的行为。那么,首先,赃物属国家所有,赃物持有人并非所有人,其次,赃物持有人并非保管人,他并未得到委托授权,其三,持有人并非国家的利害关系人,说是说对赃物持有者实施暴力肋迫,就是对一个与财物毫不相干的人实施暴力,充其量构成故意伤害罪和盗窃罪,何得成立抢劫罪?

即使认定他没有所有权,其进行防卫也是必要的。对原赃物获取者而言,是要对受害人承担侵权的民事责任,要么返还原物,要么赔偿损失,如果赃款赃物被盗,并不能免除其赔偿责任,那么他就要以自己原有合法财产予以赔偿,从这个意义上说,对侵犯赃物者进行防卫与对侵犯自己合法财产进行防卫有何区别?另外,如果所有权的合法是认定防卫正当的必要条件,是不是在每一个防卫案件中,防卫人都要证明或司法机关都要查明所有权是合法的?当然不是,梁慧星教授幽默地说:“你进商店购物,要老板证明其有所有权,他保准做不到。”

二、对教唆犯能否进行正当防卫

对教唆犯能否进行正当防卫,大多数著作没有论及,提到的是持否定态度的,比如在论及正当防卫的对象条件时谈到“必须是在直接实施正在进行的不法侵害的自然人。……而对于教唆犯,(下转第86页)(上接第74页)帮助犯,由于他们没有直接实施犯罪行为,故不能对他们实行正当防卫”。此种说法也有不妥之处。教唆行为和实行行为、帮助行为紧密结合在一起,形成一个整体,和危害结果的发生都有因果联系。教唆行为是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图,其危害有一定特殊性,虽然和危害结果的发生没有直接因果联系,但却使被教唆者产生犯罪意图进而实施行行为,造成危害结果。教唆行为虽不具有暴力性,但却可能造成紧急的危险,试举一例说明:一犯罪集团想制造恐怖事件,派成员甲持炸药包在火车站实施爆炸,头目乙在对面楼房监视,警察包围现场以后,对甲进行喊话,甲决心有所动摇,乙见状用电话严令甲立即爆破,甲情绪激动,情况十分危险,此时及时迫使其停止教唆,对教唆犯进行正当防卫也是相当必要的。如前所述,教唆犯危害性在于使他人产生犯罪意图,其危害状态并不因其行为结果而消除,所以不仅对正在实施教唆行为者可以进行正当防卫,而且在教唆行为虽已实施完毕,但在实行犯着手后,实行行为结果前仍可对其防卫,因为在一定条件下仍可避免危害结果的出现,再试举一例:妇女甲、乙系邻居,素来不睦。一日甲教唆其子(23岁,身强力壮,智力发育不全,限制责任能力,对其母言听计从)下午给乙放放血,恰被乙某夫妇听见,但未放在心上,甲下午无故意挑衅,甲乙遂对骂,甲的儿子提一把杀猪刀追赶乙,乙的丈夫见状,上前抓住甲,迫使其喝令儿子住手,在这种情况下,谁的利益值得保护?如果认为乙的丈夫构成犯罪,实在有背法的正义,当然为了防止借防卫之名对教唆犯行报复之实,对教唆犯进行正当防卫有必要做出一定限制。其一教唆犯教唆他人实行的行为有危害的紧迫性,其二教唆犯正在教唆他立即着手犯罪或者教唆行为虽已实行终了,实行犯已经着手实行行为而尚未结束,教唆犯对他有较大思想影响力,对其防卫能迫使其命令实行犯停止犯罪。其三,对实行犯进行防卫难度大。如果对实行犯进行防卫能够收到制止犯罪效果,就不必对教唆犯进行防卫。

三、对不作为犯罪能否进行正当防卫

侵害行为按照其形式可分为作为和不作为。对作为犯可以进行正当防卫没有争议,而对不作为犯能否进行正当防卫有肯定否定两说,否定说认为“不法侵害行为通常是积极作为的行为,并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质”。肯定说以为对不作为犯可以进行正当防卫,并论证到:其一,不作为也可能具有侵害的紧迫性,如锅炉工故意不给锅炉加水。其二,对于不作为犯罪实行正当防卫能起到制止的作用,如强迫不给婴儿哺乳的母亲给婴儿哺乳,肯定说的论证应该是成立的,不过,对不作为犯罪进行正当防卫也应有条件限制:其一,如果作为义务替代性比较强,不宜对不作为犯罪人进行正当防卫,防卫人代替履行作为义务即可防止危害结果的发生,而不必对不作为人防卫而造成他人身财产损害。按照经济分析的观点,在产出一定的情况下,要提高效益,就要降低成本。正如边泌所说“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”,而犯罪人权利也是社会福利的一部分。对其造成损害,也是成本之一。能用低成本方法达到同样效果就不用高成本的方法。其二,如果不作为人声称坚决不履行作为义务,对其进行一定打击以后,仍不能动摇其意志,如继续打击造成的损害和要保护的利益显不相当的或可能使其伤残而不能履行作为义务的,不得继续侵害。否则,有违正当防卫的目的。其三,对不作为犯罪进行正当防卫也要求不法侵害正在进行。这牵涉到不作为犯罪着手和终止的认定。我们认为从行为人有履行作为义务必要时始,不作为犯罪着手;继续履行作为义务收不到有益效果时止,犯罪为终止。