浅析我国反垄断法对企业合并的规制

邾小红

摘要企业合并是一把“双刃剑”,一方面有利于改善企业的组织结构,优化资源配置,提高企业的市场竞争力,另一方面企业合并容易形成垄断,对市场的竞争状态产生实质性限制,因此对企业合并的规制是反垄断法的重要内容之一。本文主要是从企业合并的内涵及我国反垄断法对企业合并的法律规制进行了简要分析,并对我国的反垄断法针对企业合并的规定提出了相关见解。

关键词企业合并反垄断法竞争

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-059-02

对企业合并的控制,尤其是对具有市场优势地位的企业间合并一直是各国反垄断法在规制垄断﹑维护市场竞争方面的重要任务之一。虽然我国的《中华人民共和国反垄断法》并没有沿用传统反垄断法理论中的“企业合并”,而是采用了“经营者集中”的提法,但从其规定来看,和传统反垄断法理论中的界定并无二致。

一、企业合并概述

(一)内涵及反垄断法上的分类

反垄断法中的企业合并,是一个比较宽泛的概念,它通常是指企业间基于某种经济目的,通过一定的方式和手段形成的资产﹑人员或资产及人员的融合。根据我国《反垄断法》的规定,一个企业取得对另一个企业支配权的方式有以下几中:

1.企业合并,它具体包括两种形式:吸收合并和新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散;两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。

2.取得资产,即一个企业通过合并﹑购买或其他方式取得另一个企业全部或主要部分财产。我国目前出现的大多是对一些经营不善甚至濒临破产的小企业的合并,这些合并对市场竞争一般没有不利影响。

3.取得股份,并不是所有的股份持有都构成企业合并。因为在取得股份额过小的情况下,事实上企业间的相互影响就很小。如果一个企业取得另一个企业50%以上的股份,取得企业就对被取得企业施加支配性的影响通常称为控股。但随着企业股份在市场上的分散化,取得企业一般不需要这么大的份额就可以对被取得企业施加支配性的影响。

4.合同关系控制,订立合同也可以使一个企业取得支配另一个企业的权利。在我国,这种方式的典型是国家对部分企业集团实行国有资产的授权经营合同。①此外,企业承包、租赁以及委托经营等方式,也是通过合同取得经营管理另一个企业的权利。

5.对企业可以施加实质性影响的其他方式,实践中比较重要的其他方式有“人事联合”,即一个企业的主管人员同时在另一个企业担任领导职务,从而使两个企业产生了协调性关系。

(二)从对竞争的影响程度分类

1.横向合并,指生产同类产品或提供同类服务的同行业企业间的合并,这时参与合并的企业通常是竞争关系,如同种汽车生产商的合并。这种合并直接改变市场结构,减少了竞争者的数量,使有效竞争面临严重威胁,所以“横向合并无一例外地被市场经济国家的立法者作为反垄断法最严格管制的对象”。 ②

2.纵向合并,指、同种产品处于不同生产阶段的企业联合起来,如汽车生产商和汽车销售商的合并。这种合并虽然限制了品牌内部的竞争,但同时促进了品牌之间的竞争,因此从美德发达国家立法的趋势看,对纵向合并都采取了放宽的立法态度。

3.混合合并,指合并方来自不同市场,既非竞争者,又没有买卖关系,表现为不同产品的企业跨领域跨行业的实现合并,如汽车生产厂家和房地产公司的合并。他们之间的合并一般不会对相关的市场竞争秩序造成重大危害,相反可能有助于规模经济的形成,有利于资源向优势企业集中。因此西方发达国家对混合合并一般采取不干预的态度。

二、反垄断法禁止企业合并的实质性标准

从我国《反垄断法》第三条可以看出,界定这一实质性标准的关键在与该合并是否具有或可能具有排除、限制竞争的效果,可以从以下几方面来考量:

(一)相关市场的界定

在企业的年销售额确定的情况下,把企业放到一个较小的市场上,它就占有较大的市场份额;相反,把企业放到一个较大的市场上,它就占有较小的市场份额。而市场份额的大小对确定合并是否产生、推动产生或者加强市场支配地位是一个关键因素,因此正确界定相关 市场对于企业合并控制就具有了决定性的意义。③在界定相关市场的时候,分以下两个步骤:

1.相关产品市场,所有具有替代关系的产品构成同一个市场。可以从以下几个方面来分析。一是需方替代性,在一个相关的产品市场里,一种产品价格上的变化将引起消费者转而去购买跟个为便宜的具有近似功能的另一种替代品,且这种价格变化是一种数额不大但很重要且非临时性的涨价。二是供方替代性,假定A企业生产军工制冷产品,而B企业生产电冰箱,如果A企业很容易地改变其生产线而生产电冰箱,这就意味着这种军工制冷产品和电冰箱在一定程度上是相关市场。三是物理特性,具有类似物理特性和功能的产品,消费者就可能认为其具有相互替代性。但也要区分不同的情况来对待,如欧共体的联合商标公司诉欧共体委员会一案,在本案中欧共体委员会分析了一年四季可得到香蕉的情况,其外观、柔软和无核的特点,意味着香蕉可以满足幼儿、老人和病人的特殊需要。因此,法院接受了香蕉市场不同于其他新鲜水果市场的特点。④

2.地域市场,地域市场是特定产品销售的地域范围或特定企业提供服务的范围。地域市场的大小不能测定,它可以是某个地区也可以是整个国家乃至世界。当产品能够销售往全国以及运输成本无关紧要的情况下,整个国家都可以界定为地理市场。

(二)市场份额及市场集中度

企业在市场上所占的份额越大,那么它就越有能力自主决定自己在市场上的交易行为,其滥用其经济优势地位的可能性就越大。由于企业的市场份额在很大程度上表现了企业的经济实力和竞争力,各国反垄断法基本上都是以市场份额作为判断企业市场地位的标志。

关于市场集中度,目前世界上有两种测量方法。一是市场集中率,指某一市场中少数几个最大企业所占的销售份额。二是赫尔芬达尔指数,指一个经过界定的市场上,将市场上所有企业的市场份额平方后再相加。

三﹑反垄断法对企业合并的豁免制度

企业合并是一把“双刃剑”,同时具有消极因素和积极因素两方面,因此反垄断机构应当对两者进行衡量,只要企业合并的积极因素大于消极因素,都应该允许企业的合并。反垄断法第18条这样表述:“但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”笔者认为这样的表述过于笼统,不利于反垄断机构的实际操作。笔者认为豁免的事由包括以下几个方面。

(一)改善竞争条件

德国反限制竞争法规定了改善市场竞争条件可以作为有效抗辩,既合并企业必须证明合并将改善竞争条件,且该改善的好处远大雨限制竞争的坏处。笔者认为主要有以下几种形式:

一是占市场支配地位的大企业合并另一个市场上的小企业,这种合并虽然会扩大合并企业的财力,增强其市场支配地位,但同时也会提高被取得企业的财力,改善其采购或销售渠道,增强其市场竞争力。二是寡占市场上两个中等企业的合并,通过这样的合并,两个中等规模的企业能够增强其自身竞争力,从而有利于改善现有的市场结构。三是占支配地位的大企业合并同一市场上一个份额非常小的竞争者。在这种情况下,大企业虽然增强了其支配地位,但其扩大的份额非常小,几乎可以不计,而小企业却能够利用大企业在资金、技术等方面的优势迅速提高自身的竞争力。⑤四是占市场支配地位的企业合并濒临破产的企业。这一原则的理论依据是:与其让企业破产,不如让新的所有人通过合并来取得并管理公司的资产,以便保持竞争的状态。⑥

(二)潜在市场进入

如果市场没有或只有很低的进入障碍,合并后的企业即使占有很大的市场份额,甚至取得独占地位,它也不会随意抬高产品价格。这是因为市场外的企业与市场内的企业存在着健在的竞争关系。美国1992年《横向合并指南》指出,这个潜在的市场进入,仅当满足了“及时性”、“可能性”和“充分性”三个条件时,方可被视为遏制市场势力的力量。“及时性”,即要求进入者必须能够尽快地对相关市场的非竞争性价格产生显著影响;“可能性”即必须保证可能的进入者以合并前的销售价格能够获利,且进入者能维持这个价格;“充分性”即进入者产品的特性和范围必须要实现与反竞争效果相关的包括降低产量在内的局部销售相似。⑦

(三)提高经济效率

即如果合并可以大大提高企业的效率潜力,从而增加企业的竞争力,并对消费者降低价格,合并就可能被允许。美国的效率审查知道经历了一个由效率冒犯到效率抗辩的发展历程。20世纪60年代,美国最高法院相继审理了三起与合并效率有关的案件,但都持否定态度。不过,在1974年美国诉通用动力公司案中发生了转变,合并当事人通过证明其他抵消反竞争性效果的产业因素,第一次成功推翻政府依据市场份额所得出的初步认定的案件。从此美国法院对合并审查中的效率主张采取了更为积极和欢迎的态度。⑧在中国,把效率作为合并分析中可以抵消反竞争性效果的重要因素之一是符合法律的发展趋势的。

(四)有利于整体经济和社会公益

控制企业合并的根本目的是防止垄断,维护竞争性的市场结构。因此,控制企业合并与维护整体经济和社会公益是完全一致的,它们之间不存在矛盾和冲突。但是,经济是复杂的、多变的,无论是从现实还是从发展的眼光看,竞争政策同国家整体经济和社会公共利益都有发生冲突的时候。例如国家从能源政策或是一些关系国计民生的电信、邮政、铁路等行业政策出发,授权一个企业或几个企业进行垄断经营。随着经济的国际化和全球化,国际竞争也已经成为各国企业面临的一个越来越尖锐的问题。因此,将其作为禁止企业合并豁免的兜底条款可以给执法机构留有余地,使它们在国家的竞争政策和产业政策发生冲突时进行平衡。