限制大股东的控制权,保护中小股东

张晓飞

摘要伴随着我国《公司法》的修订,中小股东的保护引起了越来越多的学者关注和研究,不少学者对此展开了多方面的研究和探讨,并且取得了可喜的成绩。但综观以往的研究,学者们在研究如何保护中小股东时,更多的是集中在公司治理和司法救济方面,这当然是重要的。但是,如何通过限制大股东的控制权,从而更加有效和充分的保护中小股东也是非常关键的,本文对此进行了研究,认为要想充分有效的保护中小股东,《公司法》就必须对拥有控制权的大股东进行限制,要明确规定大股东的诚信义务,要建立表决权排出制度。

关键词大股东控制权诚信义务表决权排出章程设计

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-266-03

2005年10月27日,第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议高票通过了新《公司法》豍,完成了我国《公司法》历史上的第三次修订工作;伴随着《公司法》的此次修订,对中小股东的保护这一世界性课题也被更多的人关注和研究。不少学人对这一问题从多方面进行了研究和探讨,取得了一定的成绩,为我国的中小股东能够得到充分有效地保护做出了贡献;但是,以往的研究多是从公司治理和司法救济的角度来研究这一问题,这当然是十分重要的;但是,在笔者看来,如何对大股东的控制权予以限制,对于充分有效地保护中小股东也是非常重要的,笔者拟对此作一些探究。

资本多数决原则作为公司法的一项基本原则,有着坚实的经济、法律和现实基础,是公司制度的核心所在。它对于公司的发展、满足投资人的利益、促进经济的发展均具有十分重要的作用,是整个公司制度的基石。但是,正所谓物极必反。对于多数决原则的绝对信奉,必然会造成对中小股东权益的损害。对于这一点,世界各国的公司法实践,尤其是我国的公司法实践已经给予了充分的证明。

由于1993年的旧《公司法》在制度上有根本的缺陷,再加上其他原因,在新《公司法》通过之前,我国在保护中小股东方面存在极大问题。“资本多数决原则”的滥用在很多公司里司空见惯,大股东凭借自己所掌握的对公司的控制权,肆意妄为,任意侵犯中小股东的权利。大股东利用自己的控制权,首先将公司的业务执行牢牢控制在自己手中,把中小股东完全排除在公司权力核心之外。在将公司的控制权牢牢掌握在手中之后,大股东为了谋取更大的利益,便采取各种手段,强取豪夺。《管理与财富》杂志曾曝光 9种上市公司大股东侵犯中小股东的内幕操作:(1)宁可配股,绝不贷款;(2)虚假出资;(3)操纵信息披露,公布虚假信息;(4)挪用资金,挖空上市公司;(5)自己炒自己的股票,哄抬股价,诱惑中小股东投资,然后秘密抛售,从中牟取暴利;(6)操纵利润分配;(7)利用自己对股东大会的控制,恶意增加公司资本,迫使其它股东根本无力认购新股,从而使自身的股权比例进一步增加;(8)关联交易;(9)利用上市公司作担保,为自己申请贷款提供方便。豎这些无可辩驳的事实都让大家逐渐意识到我们在中小股东保护方面所存在的问题是多么严重;不仅如此,当一桩桩侵害中小股东的案件在中国大地上此起彼伏地呈现时,人们还发现:对于中小股东的保护不力,不单单是中小股东的权益受到损害的问题;而且,如果我们对中小股东的保护不力,那么我国的证券市场、我国的经济和社会都会受到影响和损害,是一个非常严重的问题。

那么我们该怎么办呢?是不是就要否定资本多数决原则呢?当然不是。资本多数决原则是整个公司制度的基石,没有了它,整个公司制度就不存在了,因此,我们应该毫不动摇地坚持这一原则在整个公司法制中的核心地位。但是,对于由于资本多数决原则的滥用而造成的中小股东的利益受损的问题我们也要正视,加以解决。因此,我们就必须对滥用资本多数决做出限制,对大股东的控制权加以限制,只有这样,我们才能更好地坚持资本多数决原则,并保护好中小股东的利益。

一、对大股东课以诚信义务,保护中小股东

虽然大股东可以依据“资本多数决原则”来追逐自己的利润最大化,但是,大股东在行使自己的控制权时,也必须遵循民商法的基本原则,大股东的行为要符合诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则的要求,在考虑自身利益的同时,也要尊重和维护中小股东的合法权益,而不能是滥用“资本多数决原则”,滥用控制权,损害中小股东的利益。对此,世界上已有不少国家开始了探索,其中的诚信义务理论能够较好地解决从限制大股东滥用权利角度来实现对中小股东的保护这一问题,因此,值得肯定,我国应该在现行已有的规定的基础上,进一步对相关规定加以完善。

(一)对大股东诚信义务的理解

大股东的诚信义务是指大股东必须将自身的利益置于公司和公司其他股东的利益之后,并对公司和公司的其他股东尤其是中小股东乃至债权人尽忠诚且笃实的法律义务,包括注意义务和忠实义务。所谓大股东的注意义务,系指股东在经营公司过程中,应当以谨慎、认真的态度对待事关公司利益的活动,即大股东在作为业务执行者和经营者处理公司事务时,应怀有善意,并从公司的最大利益出发进行决策。注意义务是一种积极义务,它要求受信人对所托之事必须履行一个善良管理人应尽的注意,即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动,不得怠于履行职责。对大股东之注意义务,美国法学理论和司法实践都己予以确认。在 1919 年美国联邦最高法院法官布伦达斯就认为:“大股东有控制权,此时大股东对小股东具有与董事、主要干部相同的义务”。豐由此可见,大股东之诚信义务包含了注意义务。所谓大股东的忠实义务是指大股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。其主旨是大股东不得使自己的义务与个人私利发生冲突,也称行为公正义务。忠实义务是一种消极义务。它要求股东应忠诚于公司,不得利用公司谋取个人利益,不得从事有损于公司和其他股东利益的行为,在个人利益与公司利益冲突时,以公司最佳利益为首要选择。总之,大股东对中小股东的诚信义务是指大股东在行使股权时,应当以诚信原则为行为准则,不得滥用控制权以损害中小股东的合法权益来获取自身的私利,在公司运营的各个环节,都不应当以牺牲中小股东的利益为代价追求公司的利益。

(二)我国新《公司法》对大股东诚信义务的规定

新《公司法》第 20 条第 1 款规定:“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不但滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”由此来看,我国的新《公司法》对大股东的诚信义务已经有所规定,大股东在行为时理应遵守。

(三)大股东诚信义务规定的完善

根据《公司法》第 20 条第 1 款的规定,我们虽然可以得出大股东负有诚信义务,但由于该项规定所针对的对象是一切股东,范围过于宽泛;而且也没有其他规范予以配合,使得大股东诚信义务的切实履行存在诸多问题,因此,对大股东诚信义务的规定还需要进一步完善。我们可以从以下方面予以着手:

第一,对大股东的诚信义务予以明确规定。事实上,易于滥用股东权利损害公司乃至其他股东利益的往往是某些大股东,因为中小股东一般“人微言轻”,难以对公司事务产生实质性作用。因此,国外公司立法大多特别规定大股东的诚信义务,例如,根据美国各州法院判例所确立的原则,除董事、经理等公司管理人员对公司负有注意义务、忠实义务外,那些有控制权的股东在就出售其股份、公司合并、章程修改以及公司资产转让等特别事项进行表决时,也对中小股东负有此类义务。英国普通法中也有关于多数股股东权利行使不得构成对公司和少数股股东欺诈的规则。德国公司法则要求股东行使表决权时不得违反社会善良风俗。

另外,由于在我国中小股东的合法权益经常被大股东漠视、侵害,法律上明确规定大股东的诚信义务具有极强的现实性和必要性。2002 年 1 月 7 日,中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合发布了《上市公司治理准则》,该《治理准则》第 19 条规定:“大股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。大股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利,大股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法利益,不得利用其特殊地位谋取额外的利益。”由此可见,诚信义务已经逐渐为我国的有关政策、规范文件所确认。但政策和规范文件的作用和功效毕竟是十分有限的,因此,应该在新《公司法》上明文规定大股东的诚信义务,并且从我国的实际情况出发,将诸如虚假出资、操纵发行价格、操纵利润分配、内幕交易、侵吞公司和其他股东的财产等一些具体的行为明确规定为大股东违反诚信义务的行为,从而为使惩治大股东违反诚信义务及严重损害公司及小股东利益的行为提供法律依据。

第二,建立大股东违反诚信义务的民事责任追究机制。没有相应的责任追究机制,想让大股东对中小股东承担诚信义务,无异于“天方夜谭”。因此,必须建立大股东违反诚信义务的民事责任制度,这样才能真正保护中小股东的利益。对于中小股东而言,只有通过对大股东的民事责任的追究,强制违反诚信义务的大股东向受害者进行损害赔偿,让侵权的大股东通过支付金钱弥补投资者因违法、违规行为所遭受的财产损失,这样他们的利益才是有保障的。而对于大股东而言,完备的民事责任追究机制,尤其是其中的损害赔偿责任可以对不法行为人形成有力的震慑,并在他们违法时,能够予以有效地制裁,从而预防与遏制违法违规行为的发生。民事责任不仅给不法行为人强加了一种法律上的不利益,而且通过责令其赔偿受害人所遭受的损失,有效地剥夺违法者通过不法行为所获得的非法利益,从而使违法者意图通过违法行为获得高额收入的愿望落空,使违法者不敢轻举妄动。豒因此,我国应尽快建立我国大股东违反诚信义务后的民事责任机制。我们以对违反注意义务的大股东追究民事责任为例来说:大股东若违反了注意义务,给公司和其他股东造成了损失的,应该停止该行为,并承担相应的赔偿责任。英国早在 1948 年就在公司法中规定了小股东正当利益的保护条款。如果小股东认为自己受到公司的不公正待遇,可以提起民事诉讼,要求赔偿损失,如果该行为系大股东所决策且其违反注意义务,应承担连带责任。豓我们可以充分借鉴外国立法和判例,在今后的公司立法中作出相应规定,要求违反注意义务的大股东对给公司和其他股东造成的损失负赔偿责任。还有对于虚假出资、虚假陈述、侵吞公司或其他股东财产等违反诚信义务的行为,我们也都可以借鉴国外先进的立法经验及判例并结合我国的实际情况建立相应的民事责任追究机制。

二、建立表决权排除制度

(一)股东表决权排除制度的含义

股东表决权排除制度是指某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度。根据表决权排除制度,只要某一股东与股东大会的决议事项存在利益冲突,一律排除其表决权,违反表决权排除制度的投票无效,这有利于事先预防大股东滥用表决权。

(二)我国表决权排除制度的建立

股东表决权排除制度的意义在于通过该项制度确保股东大会决议的实体公正,保护中小股东的合法权益。一般说来,公司与股东的利益是一致的,但股东尤其是法人股东除了投资其它公司外,还从事自己的生产经营活动,在双方经济联系日益密切、交往日益频繁的情况下,难免出现股东与公司利益立场并不一致、甚至发生冲突的场合与情形。股东容易出于自身利益考虑而不顾投资公司的利益,利用其在公司中的有利地位,损害所投资公司的利益。现实中上市公司大股东肆无忌惮地掏空公司,甚至导致所控股公司最终破产的事例已屡见不鲜。为力求避免此类事件的继续蔓延与扩散,减少大股东滥用权利的行为,我国公司法应确立股东表决权排除制度。新《公司法》第16 条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

由此我们不难得出结论:在我国的公司立法上,已经确立了表决权排除制度。

(三)对表决权排除制度的完善

虽然,我国的新《公司法》已经确立了表决权排除制度,但是,问题还有不少,需进一步完善。

第一,关于表决权排除适用的范围。我国新《公司法》第 16 条第 3 款仅仅将股东限制表决的事项限定为“公司为公司股东或实际控制人提供担保”,适用范围过于狭窄。另外,虽然我国的《上市公司股东大会规范意见》和《上市公司章程指引》也规定了表决权排除制度,但是,相关规定却将表决权排除仅仅适用于关联交易上,也存在适用范围过小的问题。关联交易通常是指发生在股东及其附属(下转第269页)(上接第267页)公司与上市公司及其附属公司之问的经济关系。像处置公司资产、处置中小股东的资产或权益,是既可能是通过关联交易方式,也可能是通过非关联交易方式(上市公司与非股东发生交易)进行的;至于选举和罢免董事,免除股东或董事的义务和责任等,则根本就不属于关联交易;但是,上述事项显然与所有股东都存在密切的利害关系,一旦大股东或大股东参与表决,中小股东利益很可能会受到损害。因此,我认为,我国的公司立法应仿照其他国家的成熟经验,明确规定利害关系股东表决权排除制度,并扩大大股东表决权排除范围。

第二,表决权排除适用的股东和股份。被排除表决权的主体范围,既包括记名股东,也包括不记名股东;既包括股东,也包括股东的代理人。在公司计算出席股东大会的股份数时,被排除表决权的股东所拥有的股份应当计入该公司己发行的股份总数,但不得计入为使股东大会决议得以成立而必须具备的出席股东的表决权数。这里需强调的是,虽然有关股东对相关决议不得行使表决权,但其作为股东的地位并不发生变化,其作为股东享有的其他股东权,如接受股东大会通知的权利、出席股东大会的权利、就该议案发表意见的权利、提案权、质询权、分红权等股东权利均不受影响,不得侵犯。

三、利用章程的设计来限制大股东

公司章程是股东按照法律的规定和股东的约定制定的关于股东权利和公司运营的重要文件,对于股东和公司来说是非常重要的。如果股东们在制定公司章程时,能够在遵守强行法的前提下,充分运用制定章程的权利对股东的权限做出界定;尤其是对于中小股东来说,如果他们能够很好地运用法律赋予的这一权利,充分和大股东进行协商,在此基础上对大股东的控制权进行必要和适当的限制的话,那么对自己利益的保护显然是十分有利的。对此我国新《公司法》第43条明确规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”按照这条规定,中小股东为了保护自身的利益,完全可以在公司章程中对相关事项约定不按照出资比例行使表决权,以达到制约大股东,保护自己的目的。

对于中小股东的保护,的的确确我们有很多工作要做,这其中之一便是要对大股东的控制权进行限制,我们一定要对大股东的诚信义务做出完整的规定,我们一定要建立适应我国公司运营和发展实际的表决权排除制度,还有,我们要为中小股东利用公司章程保护自己提供强有力的制度支持,只有这样,我们才能对更加有效和充分地保护中小股东提供更加完善的保障。