证人拒证特权规则的法理探索

吴 逾

摘 要 证人拒证特权制度作为英美法上的证据规则存来已久。然而学界对于其存在合理性的原因探究却少有触及。本文通过分析认为,正是英美法历来的判例法传统,协作式的权力分配和纠纷解决的诉讼模式构成了该制度存在和发展的理由。

关键词 证人拒证特权规则 判例法 协作式 纠纷解决

中图分类号:D924.399文献标识码:A

一、问题的引入

证人拒证特权是英美法上的证据规则,意指证人基于特殊的身份或职业关系而在法庭上免于作证的权利。法律文本简略地称其为Privilege。这是一个内涵丰富的概念集合体,已为学界所熟知的有反对强迫自证其罪的特权,夫妻之间的交流特权,律师和委托人之间的交流特权以及关于政府秘密的特权等等。由于社会生活的复杂性和各国司法体制的差异,各地对特权的规制和界定不同,使得证人拒证特权规则的外延和内涵呈现出日益庞杂的趋势。

证人拒证特权有其自身的制度目的。如学者所称,“特权规则……并不是为了促进事实发现程序或保护程序的完整性。相反,它们往往具有明显的禁止性,通常是掩盖事实真相而不是有助于发现事实真相。……然而,特权规则的出现和存在并不是毫无道理的,保护特定的利益和关系就是它们存在的正当理由,这些利益和关系(或对或错地)被认为具有足够的社会重要性,以至于可以牺牲一些对司法管理相有利的证据。”

对于该“利益和关系”具体为何,国内学者多将其定位于家庭伦理的和谐以及特定职业的发展。然而按照该制度日益扩张的趋势来看,恐怕不能得出某一总括性的理论来说明其存在价值。内部利益的多样化必然导致该制度外延不断扩大以致无法周延,尤其是在其本身站在背对司法发现的前提之下。笔者无意在此对该制度内部多样化的种种内涵一一作出明晰界定,而仅为宏观层面上对该制度存在的原因及其合理性作出分析探究。分而言之,即回答以下三个问题:(1)内容不断扩张且规则体系脉络不甚清晰的privilege制度如何在内部及整体的司法系统中得以协调;(2)为什么如此看似混乱且偏离司法价值追求的制度得以在英美法上生存至今;(3)是何种原因及动力使得该制度得以生存发展并不对整个司法系统造成致命影响。当从整体上看待此些问题时,证人举证特权制度将缩影为整个英美司法体制的一个典型却不突兀的组成部分,正是制度背后的司法理念和体制建构为其指出了发展的路径。

二、原因分析

(一)归纳的思维方法:两个极端之间的平衡点。

众所周知,英美法采用的是判例法制度。由归纳方法而建起的该制度与大陆法系最大的不同之处在于,法官是依据先例而非实证法条来审理案件。对于何为先例,先例如何在具体案件之中运用的问题,各人理解颇有不同。但起码可以肯定的是,先例并非以完全具体细化的个案的面貌呈现出来,这与我们以往印象中的极端情形有所不同。稍加分析即可明白:完全一致的先例是不存在的。社会生活的复杂性使得案件中哪怕是极微小的一个事实细节都能对整个案件的定性和判决结果产生颠覆性的影响。如果真的出现如此一致的前后案件,那么法官完全遵循先例而作出判决的过程和依据一套庞大而精细无比的实证法条作出判决的过程也就不存在区别。真实的情形是:法官依据先例中抽象得到的原则,或者说某些司法审判的概念来判定眼前的案件。而且这种遵循并非是固定而坚决的。在经验的检验标准之前,那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉,抛入废物之列。 在很多情况下,法官需要根据现实情况对先例的处理方法进行改造和变通。这是由生活的复杂多变以及社会的不断前进造成的。可以说正是在参看索引失败时,正是在没有决定性的先例时,严肃的法官工作才刚刚开始。

但此工作并非可以随性而为。支配着法官心证的因素乃是对法律最根本价值即正义的理解和追求。并且,在此过程中必然有相当程度的逻辑推理因素证发挥着作用。卡多佐对此的表述是:

诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起,互相争夺着优先权,但最终,那个被认为是最根本的,代表了更重大更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。

……

除非有某些足够的理由(通常是某些历史,习惯,政策或正义的考虑因素),我并不打算通过引入不一致,无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称。

这是一个揉合了逻辑与哲学,信仰与人格,理解与感觉的过程,但其并非是恣意的。如果说最极端抽象的法律原则和法律概念站在一头,而最具体细化的社会生活站在另一头的话,那么判例法的工作可以说是在这两点之间的连线上取一个平衡点。因为从某种意义上说,从抽象到具体只是一个程度的问题,将抽象法条不断分散具体化的过程就是一个不断接近具体事实的过程。正如学者所说:“这种方法从强到弱分等级,一头指的是三段论,而另一头仅仅是指类比。” 正是这样的工作,使得如privilege规则这样庞杂而模糊的制度得以在法律体系内部协调,并留下适量空间由其作进一步的扩张而不致于产生在实证法学体系中那种对精密的法律建筑物可能遭到因逻辑不周延而被破坏的担心。

(二)协作式的权力组织:对无序的容忍。

达玛斯卡在《司法和国家权力的多种面孔》一书中将国家权力分为科层式和协作式两种模式。英美国家的权力结构可归入后者。这种“无定形的司法机制”允许外行人士参与到司法过程中来并采用一种从社会一般人的理性出发的模式来主持司法。陪审团享有较大的“绝对的自由裁量权”,在行使权力时不受既定的原则和规则的限制,事后也不会受到任何的监督。 “这里缺乏的是科层结构中层层递增的距离,这种距离可以营造出一种远距离的,俯瞰全局的视角,从这一视角看去,情绪化的细节遭到忽略,简单的有序化方案得以形成,粗略的相似性和相异性很容易得到界定。”

正是这种协作式的模式使得司法决策者能够容忍多种社会和情感的因素对司法过程的介入,并且在时以更为包容的心态来考虑种种利益之间的平衡。这种从经验理性而非纯形式逻辑出发的思维方式使特权制度得以生存和发展。这可以解释为什么如此看似混乱且偏离司法价值追求的特权制度得以在英美法上生存至今的问题。尽管此种模式同时引发的缺乏确定性和可预见性以及增加处理信息的成本的弊端也是显而易见的。正如学者所说:“同一位偏爱科层式权力组织方式的人士相比,一位乐于接受协作理想型的人士还必须准备容忍前后矛盾以及相当程度的不确定性。由于从根本上希望看到权力的更广泛分布,他必须接受一定程度的无序作为代价。”

(三)纠纷解决的政府面孔:真实让位于公平。

《司法和国家权力的多种面孔》一书同时从政府角色的角度对国家作了分类,即能动型国家和回应型国家。此种分类相应地反映了一国对法律制度目的的构想,即是以政策实施为目的还是以纠纷解决为目的。回应型国家如英美,基于对社会事务的消极态度,仅以“支持社会既有的社会惯例”为任务。这种“政治上的柴郡猫”式的角色为司法创造出一个竞技的平台,并且国家的任务也仅限于此。当事人是平台上的主角,而国家退到幕后,不对双方争议的最终取向予以家长式的指导和干预。此时便出现一种有意思的状态:真相如何已经不重要了。如果当事人对于已经发生的事实作出某种一致的认定,或者说达到一定程度上的一致状态,国家所需要做的仅仅是对这种状态予以确认。 “纠纷解决型程序中的事实认定与其说是一项关于世界真实状态的宣告,不如说是一项调停当事人之间争论的决议,就好比是结束一场战斗的停火协议。因此,即使能够证明由当事人主导的事实发现过程在揭示真相方面不如中立的事实调查那么有效,这一证明本身也无法排除竞争性证明方法在纠纷解决型程序中仍然被当作更受欢迎的形式的可能性。”

在这里,真相让位于纠纷的解决以及一种平等对抗的状态。司法本身以纠纷解决为最终目的,主动的,行政管理式的司法方式是不必要的——当事人自己是利益的最终承受者,司法的决策者们也愿意相信当事人谋求自身利益的能力而无需为其指出“更正确”的方向。至于当事人认定的“事实”是否与之前发生的“客观真实”相吻合,如果当事人本人并不在意,那么国家也没有必要孜孜不倦地去寻求那些对自身并无影响的所谓的真相——国家的主要任务并不是保障程序结果的准确性,而是保障一个公平的论坛得以顺利提供。

这或许可以解释为什么英美国家的拒证特权制度并没有引发司法的大幅度瘫痪:因为在这里,寻求真相本来就不是诉讼的最终目的。故而在必要的时候,对其作出一定程度的牺牲也是可以容忍的。这与在一个政策实施型的国家对真相尤其是“客观真实”的不倦追求理念以及国家随时保持着行动的准备,以便在其认为当事人无法维护自身利益的时候出面进行调整的心态是截然不同的。

三、总结

对以上三个问题的回答,或许可以让我们明白特权制度在英美法上长久存在的原因,并透过该制度看到其背后的理论渊源。这也可以解释为什么在中国一直以来都不存在证人拒证制度。表面看来是诉讼模式的差异,而根本原因在于法律思维和国家权力分配结构的不同。诚然,我国并非完全忽略对人权和特定社会关系的保护,但现行立法往往仅以某些领域单行法的形式对此作出了少许规定。 在当今两大法系融合而中国又面临法治建设的巨大任务的局面下,学界大力呼吁引进privilege制度的做法确实值得立法者重视。但仍需注意的是,任何制度的移植和借鉴均须有其相伴而生的环境和土壤。在考虑移植引进证人拒证特权制度之前,仍需慎重考虑其可操作性和可能的后果。并考虑如何将两大法系的思维方式契合运用以使之达到最佳效果。在具体的制度设计上,则有赖于立法者立法技术的体现,在权衡各种社会利益使之达到一个较为稳定和谐的状态,如明确列举特权适用范围及其例外,规定其启动程序等等。 从最根本的意义上说,任何法律制度都是为构建更为平衡的社会秩序而设,引学者关于各种法律分析方法目的的话来说就是:“启示它们的都是同样的对于一贯性、确定性、计划和结构的统一性的渴望。它们都扎根于心灵对一个更强大,更具包容性的统一体的不断追求,就是在这个统一体中,各种分歧将得以调和,而各种反常都将消失。”

(作者:中国政法大学2008级民事诉讼法学硕士研究生)

注释:

约翰W 斯特龙主编.汤唯建等译.麦考密克论证据.中国政法大学出版社2004年版,150页.

【美】本杰明 卡多佐著.苏力译.司法过程的性质.商务印书馆,1998年版,10页.

同上揭,9页.

同上揭,23页.

同上揭,18页.

同上揭,28页.

参见陈桂明,纪格非.证据法制度中国法官自由裁量权的类型化分析.载法学研究.2008年第3期.,

米尔伊安 R 达玛什卡著.郑戈译.司法和国家权力的多种面孔--比较视野中的法律程序.中国政法大学出版社,2004年版,39-40.

同上揭,40页.

见前页注,184页.

参见陈桂明、纪格非.美国证据法中的保密特权原则及其对我国证据立法的启示.载法学评论.2002年第2期.

同上揭.

见前注2,28-29页.