论当代民事证据立法的范围和任务

刘亚琼

摘 要 证据法并不是关于证据运用程序的法律,具有相对独立的价值。以何种依据来确定民事证据立法的范围,是制定民事证据法的关键问题。本文在对英美法系和大陆法系的证据立法的特征和趋势进行简要介绍,和在对国内有关学者观点进行分析借鉴的基础上,对我国民事证据立法的范围阐述了自己的观点。

关键词 独立 确定依据 范围

中图分类号:D925.1文献标识码:A

一、证据法的特征

证据制度是整个诉讼程序的核心,但笔者认为证据法具有相对独立的内在价值,并不是关于法官运用证据的整个程序的法律,并不包括取证、质证等诉讼程序上的内容,并且从立法技术上说,证据法独立出来更符合证据法的特征。首先,证据法是法官判断证据的根据,而非运用证据发现事实真相的程序上的安排;其次,证据法有其公开性和可回转性,不同于诉讼法有程序的闭合性和不可回转性的特征 ;第三,证据法的内容会随着科学技术水平和经验累积而变化,其内容的变化性较之诉讼法更大,所以独立成法更有利于和诉讼法之间的协调关系;第四,现在各国普遍采用证据裁判主义,证据是诉讼程序中很核心的问题,若将与证据有关的一切事项规定于证据法,则无疑会架空诉讼法典。

二、英美法系以及大陆法系的特征

(一)英美法系有独立的证据法。

1、一般认同达马斯卡的观点:英美法系规则的精细化以及其对自由心证限制,根源在于其程序背景的三大支柱—陪审团制度、集中审判制、对抗制。并且为防止陪审员受无关证据影响,发展出来精细的证据规则,但之后证据规则的适用就不限于陪审团了。

2、其证据法主要在于证据规则。证据规则主要针对的是证据可采性而不涉及进一步的证据证明力问题,并且一般分为一般规则、排除规则及其例外规则,并且以排除规则为主,即以否定性规则为主,“排除功能是英美证据法的特征” 。

3、虽然英美法系在证据可采性事项上规定得十分详尽,在证明价值判断上仍给予了自由裁量权。在证明力规则上采用自由心证,并且证明力规则对法官只有参考作用,而没有绝对的约束力。

4、法官在证据可采性问题上的自由裁量权在立法上也得到了体现,如《美国联邦证据规则》403。

(二)大陆法系没有独立证据法,融入了诉讼法或者实体法之中。

1、大陆法系则是受自由心证主义兴起的影响,由于对法定证据制度的比较彻底的排斥感,而赋予法官很大的自由裁量权选择了自由心证的证据立法 ,但在近代的发展中,也吸收了很多证据规则。

2、大陆法系不同于英美法系通过精细的规则来限制法官自由心证,其直接规定了证据方法,从而以此作为法官自由心证的程序性限制规定。大陆法系中,除法律明文规定外,相关证据均具有证据能力,其证据能力规则,仍是存在的。从这些,可以看出大陆法系并不是放任的自由心证,自由心证有其“不自由”性。

(三)大陆法系对证据规则的吸收。

英美法系逐步放松对证据可采性的限制,而扩大法官自由裁量权来发现事实真相 ,两大法系的证据制度的特征及这种变化,体现了一种自由证明与规范证明融合的趋势。证据法制度不可能是绝对的自由心证,必然存在一定的证据规则,但现在也越发注重法官自由裁量权的发挥。

三、民事证据法的范围问题

在民事证据法的范围问题上,江伟以及高家伟的观点是有很大启示意义的:

(一)江伟认为,民事证据法是法官判断证据的依据,可以从这个判断流程来界定民事证据法的内容。

法官的这个过程可以理解成从证据资料→证据→事实的演绎过程 :

1、从证据资料到证据为步骤一,法官应依据证据能力规则(或者说是证据资格规则)来判断哪些证据资料进入到作为案件事实认定依据的范围;而从证据到事实的步骤二,法官第一个规则是运用证明力规则来形成一种内心确信,即证据与待证事实之间的关联形式等的内心确认,第二是再运用证明标准规则,将之前形成的证据证明力的内心确认与证明标准进行比较,看该关联程度是否达到标准要求。

2、证明责任分配是步骤三,在经过步骤一和步骤二的演绎之后,“有关事实仍然不能被认定,则需要以证明责任规则作为大前提进行第三步演绎”,“因此,从理论上讲,作为这一演绎阶段大前提的证明责任分配规则也应当规定在证据法中”。 只是因为证明分配责任规则的实体法规范性质,而一般放入实体法规范中,倒置等两种情况可以规定在证据法中。

3、笔者是不同意步骤三观点的,在事实真伪不明的状况下时,是选择了证明责任分配规则来解决不得拒绝裁判的问题,但此时的演绎已经超出了证据资料→证据→事实的流程范围了,证明责任分配规则的运用并不能帮我们从证据推导出事实真相,并不能克服事实真伪不明的障碍,具体有关证明责任分配的内容在下文将论及。

(二)高家伟则是将证据法划分为核心、交叉、边缘这三个领域。

能够凸显证据法特质的是核心领域,是证据法的重中之重。核心领域包括证据有关概念、证据法原则、证据规则(此处的证据规则包括证据种类、证据能力规则和证明力规则)以及证明规则(包括证明对象规定、证明责任分配、证明标准规则) 。其关于证据规则和证明规则的划分,与江伟的证据资料→证据→事实的前两个步骤划分,有着异曲同工之妙,从证据资料到证据,实质上就是证据规则(此处及下文的证据规则均指证据能力规则)的适用过程,而从法官从证据到事实的推导过程,实质上就是法官利用证据发现事实真相的过程,是“证明”过程,所以涉及到证明力规则、证明对象规则、证明标准规则,运用这些规则,法官方可从证据到事实,而无须用到实质为败诉风险分配的证明责任规则。(当然在整个诉讼过程中,必然涉及行为意义上举证责任分配的运用,但发现事实真相过程与结果意义上的证明责任无太大关系)

分析发现,上述观点都首先确立了一个依据,从而进一步分析民事证据法的范围,这是一个基本思路。

四、结论

首先,在自由证明和规范证明融合的趋势下,在大陆法系那么精英的法官队伍的条件下,尚无法确立完全的自由心证,我国证据立法不可能是绝对的自由心证,必然要确立一定的证据规则,来规制法官的心证以确保司法公正,但也应立法赋予法官一定的自由裁量权,毕竟自由证明才是真正的证明。

有学者认为,发现真实是民事证据法的根本目的,其他目的包括诉讼效率、程序公正、解决纠纷等 。笔者认为,证据法本质上说就是一部工具法,是帮助法官发现事实真相的工具,这才是证据法的特质。所以在寻找我国民事证据立法范围的依据时,可以借鉴学者“证据资料→证据→事实”的法官判断流程,和学者区分为证据的规则和“证明”规则的思路,来确定证据立法的范围。

我国民事证据立法的范围确定,笔者有以下观点:

1、关于证据举证、质证等证据的运用程序上的内容,并不符合证据法的特质,并且明显不属于证据资料→证据→事实的法官判断证据的流程之内,不属于民事证据法的任务,所以不应包含在民事证据立法之中,这点不展开论述。

2、证据法的基本原则也应规定在证据法中,比如证据裁判原则、自由心证原则等。这是对证据法的整体指导。

3、证据的概念、种类当然属于证据法的范围,这是从证据资料到证据的不可缺少的部分。

4、可以采用一种放宽证据能力的限制(我国不存在放宽限制的问题,而是适当地确立证据规则的问题),加强证据证明力衡量的证据法的思路。前者属于证据的规则部分,后者属于证明的规则部分。

(1)证据规则本质也是经验法则,比如传闻证据规则。证据规则与经验法则本质一致,但两者对于法官的约束力明显是有差异的。这些规则从一般经验法则上升至规则是立法者的价值判断的体现,而基于我国现行证据制度方面的不足,法官素质等因素的考虑,应在证据法中较多地纳入一些证据规则,可以考虑按照一般规则、排除规则及其例外规则的体例进行安排,能改变我国司法人员过于放任的“自由心证”,又以法律规则让司法人员明确一些经验法则,有利于指导司法。

(2)证据排除规则最初源于陪审团的存在,但在近代发展中已经同样适用于法官,因为法官也可能被误导,并且证据排除规则并未随着陪审团的衰落而消失,所以以我国无陪审团制度背景为由反对纳入证据排除规则,是站不住脚的。

(3)在证明价值判断上,即证明力规则上,我国应给予法官较大的裁量权。首先这是符合证据法发展趋势的;其次,现行我国的证明力规则,如我国最佳证据规则则是一种异化,而我国单一证据的证明力规则则是强制性的,并不止对法官有参考作用,是向法定证据“定量”的一种倒退。鉴于这种国情,赋予法官较大的自由裁量权;第三,证据的证明力是一个法官通过理性和经验加以自由判断的问题,我国民事证据法中完全可以规定一系列的证明力规则,但应明确这些规则,只对法官有参考作用,是一种经验法则的提示。

5、证明标准规则,属于“证明”的规则,在从证据到事实的步骤中必然用到,当然应纳入民事证据法。但值得注意的是,“优势证据”的证明标准,是无法用精准的比例来描述的一种心理状态,所以在这个意义上只具有指导作用。

6、证明责任分配规则均应该规定在实体法中(或者准确地说是“属于与事实真伪不明的法律要件相联系的那个法律规范所属的法域” ,而不规定在证据法中。首先, 证明责任规范,并不是针对法院的程序而设,而是针对当事人主体的直接关系的实体规则;其次,这一分配规则的运用,并不能帮助克服事实真伪不明的障碍,未在发现事实真相取得突破,并没有完成从证据到事实的过程,是超出了证据资料→证据→事实的流程之外的,不属于证据法要解决的问题;第三证明责任分配规则,是与事实状况完全分离的独立的风险预先分配,属于实体规则。所以证明责任一般分配规则以及证明责任倒置(实质也是证明责任分配)均应由实体法规定,而不是规定在证据法中。

7、关于举证时限问题。我国现行的举证时限制度是对国外举证时限制度的错误理解,国外的举证时限制度主要是为了促进诉讼效率,而不是任何超过举证时限的情形都导致证据失权的效果,证据失权不是其举证时限的目的 。所以举证时限问题不属于证据法的范围,而是诉讼程序所要处理的问题。

(作者:中国政法大学研究生院民商经济法学院2008级民事诉讼法学研究生)

注释:

见高家伟.论证据法体系和法典化.载于何家弘主编.证据学论坛.第8卷,中国检察出版社2004年版.

沈达明编著.英美证据法.中信出版社1996年版,第21页.

自由心证证据立法,指针对证据的取舍、运用以及证明力大小,法律不预先设定,由法官凭借“良心”和“理性”.

宋英辉、吴宏耀.外国证据规则的立法及发展-外国证据规则系列之一.人民检察.2001年第3期.

见江伟、徐继军.经验与规则之间的民事证据立法.政法论坛.2004年第5期.

同上.

高家伟.论证据法体系和法典化.何家弘主编.证据学论坛.第8卷,中国检察出版社2004年版,第63页.

李浩.民事证据法的目的.法学研究.2004年第5期.

德 汉斯•普维庭著,吴越译.现代证明责任问题.法律出版社2000年版,第254页.

德国认为举证时限过了,逾期提交的须说明自己非故意即可,一般不认为失权。发生失权的效果是指:A认为B有证据,法院要求提交而B不提交,后来B又提交的。