知识产权和反垄断法性质的矛盾和统一

祁　琳

摘要：知识产权的基本特点之一就是其专有性，它表明知识产权在本质上是一种法律赋予的合法垄断，而反垄断法其使命就是反对垄断，以维护公平自由的竞争机制。二者既存在相互一致的地方，又有明显的相悖之处。利益的均衡协调就成为知识产权制度本身以及反垄断法上对其必要规制的基点。

关键字：知识产权；反垄断法关系；发明专利

中图分类号：DF523文献标识码：A

文章编号：1674-1145（2009）15-0072-02

知识产权是一种无形的智力成果，法律通过授予发明人对其发明专利在一定时间、一定地域内享有排他性的权利，回报其技术开发和创新投资的成本，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力。知识产权是法律赋予所有人的一种独占性或专有性，其实质是一种合法的垄断权。

现实生活中，知识产权这种独占权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或者支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是在某些情况下拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当的行使知识产权来非法限制竞争。因此，这时就需要法律对知识产权的行为做出限制。那么，知识产权保护和反垄断法的规制如何达到一个平衡呢？这是我们值得深思的问题。

一、知识产权与反垄断法的关系——矛盾与统一

（一）知识产权与反垄断法的统一性

1．促进市场竞争。对知识产权保护的内涵是对知识产权所有人可预期的合理垄断利润的保护。对反垄断法律而言，维护平等竞争秩序是其存在的根源和内在精神，促进有效竞争和经济发展是其目标和归宿。尽管主要作为私法的《知识产权法》和主要作为公法的《反垄断法》对竞争的关注与调整的角度和方式不同，但是它们“在促进竞争这一点上，有竞合、趋同的一面，可谓殊途同归”。

2．保护消费者利益。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展从而在总体上增加消费者福利，还是通过对市场上的假冒产品等侵犯知识产权的制止或制裁使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。同样，各国反垄断法通常都将消费者福利的增减作为判断市场行为是否构成垄断的标准之一。反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增加消费者福利方面则是完全一致的。因此，知识产权与反垄断法都具有推动创新和增加消费者福利的共同目的。

3．谋求权利和义务的平衡。各国知识产权法对防止滥用权利的限制竞争行为本身均有所规定，如受民法的诚实信用、禁止权利滥用和公序良俗等原则的限制，在著作权法规定合理使用、法定许可，专利法中规定强制许可、在先使用权，以及权利穷竭等。这都反映了知识产权法、反垄断法谋求权利和义务平衡的一致性。

（二）知识产权与反垄断法之间的潜在冲突

1．立法上的潜在冲突。知识产权的权利人不可能通过实际占有和控制的方式在事实上有效排除其他人同时占有和使用其权利客体的可能性。反垄断法的立法考虑使在垄断权的享有者会凭借其经济优势和控制地位对其他市场主体的利益造成威胁或损害，破坏市场秩序，为了防止这种现实的和潜在的威胁与损害，需要对垄断予以规制。知识产权与反垄断法的冲突在于“知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物”；反垄断法是从根本上对一定的垄断行为进行规制。

2．价值上的冲突。知识产权的基本性质是民事权利，尽管它也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标，是私权；而反垄断法属于经济法，是以社会为本位的，主要和直接的是为了社会公益目标，属于公法范畴。两者的价值冲突反映了个体权利和社会整体利益之间在特定情况下可能存在的冲突。

（三）知识产权滥用行为与反垄断法的关系协调

反垄断法对知识产权的介入，深刻地体现了知识产权与反垄断法之间存在的一种平衡关系。一方面，对知识产权垄断行为的规制不等于对知识产权法定范围内的垄断的否认和排除；另一方面，对超出了知识产权的合法垄断范围从而构成知识产权滥用乃至垄断的行为，以社会为本位的反垄断法从维护社会整体的公共利益目标出发，需要对知识产权滥用乃至垄断的行为加以禁止。如欧盟对知识产权许可的竞争的控制，运用白色清单条款对合理的知识产权垄断给予豁免，而对严重影响竞争的许可合同，运用黑色清单条款不给予豁免，从而达到两种权利的平衡。再如美国对知识产权的合理垄断给予保护，当知识产权垄断滥用超越了知识产权范围，损害美国社会普遍公众利益或福利，则会遭遇反托拉斯法的制裁，从而达到个人权益与社会利益之间的相对平衡。

二、对我国限制知识产权滥用的反垄断立法的建议

（一）对知识产权滥用的反垄断控制应确立规制

滥用知识产权行为的规制不可能笼统地建立一整套原则，而必须从知识产权不同分类本身的性质、所涉行业的基本特性和发展要求及行业内各利益人的共同利益现状及诉求出发，将事实层面的本质性要求转化为合法性原则。如欧盟针对商标法所确立的“权利耗尽”原则，就值得我国立法借鉴。滥用知识产权行为与一般的垄断行为相比，并不具有独立性，其区别在于，更多地利用技术竞争，而不是价格竞争来争夺市场优势及支配权。在国际贸易中，跨国大企业常用的竞争策略是，以知识产权保护条款为庇护伞，保持垄断地位却又免于被起诉，必须对此立法予以反制。这决定了知识产权领域的反垄断必须面对新的挑战，重要任务之一是对技术标准滥用的规制。

(二)通过政府指南的方式具体规制滥用的有关行为

1．美国。美国的反垄断执法机构所规定的指南中对不同性质的行为分别适用合理原则和本身违法原则。美国执法机关对知识产权许可行为所采取的分析方法和评估原则及指南，全面地界定了许可行为可能影响的三个市场领域，明确指出了应当考虑的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采用的利益和损害权衡比较分析方法，既比较科学，也便于操作和应用。其所确定的反托拉斯法安全区概念，以及明确本身违法原则和合理原则的适用对象与范围，都在一定程度上增加了法律的确定性，便于当事人依法行事，并可预期某种确定的法律后果。

2．欧盟。欧盟竞争法对限制性的知识产权许可采取一般禁止与豁免和单独豁免。由于欧盟执法机关专门发布了集体豁免的规章，其中明确地列举规定了应受禁止、不予禁止与可受豁免的许可合同条款，这就使律师们可以方便、安全地根据这一规章起草出标准许可合同条款供客户选用，而完全没有违反竞争法的风险。在特殊情况下，当事人还可就某些受禁止的许可合同条款事先向执法机关申请获得单独豁免。

在指南规制的内容和形式方面，各国的经验均有可取之处；我们可在对各国具体比较、分析的基础上进行借鉴。

（三）在反垄断控制的立法模式上，应以行为主义为主、结构主义为辅

目前，世界上反垄断法的立法模式主要有三种：一是纯粹结构主义的规制制度，如日本；二是行为主义的规制制度，如德、英、法等；三是准结构主义的规制制度（即介于行为主义与结构主义之间），如美国。结构主义与行为主义的最大区别在于对垄断态度的判断，即企业是否现实地占有了相当的市场份额，并形成了对市场的支配力，以致其他企业无法与其竞争，造成市场竞争的严重不足；而行为主义的反垄断制度，关注的重点是企业是否滥用市场支配力，从事限制排斥其他竞争者的行为。

我国限制知识产权滥用的反垄断重点应是不利于市场竞争的垄断行为（即滥用市场支配力排斥其他竞争者的行为）并对这种行为加以制裁。为了保证法律体系的适应性与周延性，把原则性与灵活性较好地结合起来，我国限制知识产权滥用的反垄断立法宜采用一般禁止与豁免程序相结合、集体豁免与个别豁免相结合的体制模式，同时正确处理法律实体要求与程序效果的关系。程序设计是确保法律的严密性和安全性的重要保证，可借鉴欧美国家在这方面的立法经验，以提高司法的效率与执法的公正性。

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作者简介：祁琳（1981- ），女，山东青岛人，青岛农业大学生命科学学院团总支副书记，法学硕士。