《导游人员管理条例》立法技术琐言

旷天伟 田凤娟

【摘要】旅游行业现已颁布实施的全部3种行政法规中,《导游人员管理条例》在立法技术方面存在的问题最多:结构营造技术上,顺序不合理,前后不对应,导致学习理解困难;语言表述技术上文句繁复,前后矛盾,表义抽象,导致可操作性不强。这些现象说明,《条例》中有些规定亟待修改,同时也反映出旅游法规立法技术尚不够完善,立法水平有待提高。

【关键词】导游管理;立法技术;立法冲突

众所周知,由于旅游法理论研究十分薄弱,缺乏坚实基础和有力支持,再加上旅游业覆盖社会生活面太广等客观方面的原因,因此我国目前的旅游法制建设工作显得比较滞后。目前,旅游行业已经颁布实施的专门性法规只有《旅行社管理条例》(1996年10月15日发布,2001年12月11日修订)、《导游人员管理条例》(1999年5月14日)和《中国公民出国旅游管理办法》(2002年5月27日)3部,旅游专门性法律的制定尚属空白,整个旅游行业的立法情况呈现出位阶低,不配套,技术也略显粗糙的特点。从2005年9月起,国家旅游局即着手对几部旅游法规的修订进行调研,广泛征求意见。在理论研究方面,成果也主要集中在旅游法制的宏观建设、旅游合同立法、旅游保险规定以及地方旅游法规比较等问题上,研究深度不够,从微观角度对现行旅游法规进行专门探讨的文章尤为罕见,整个旅游学科的立法研究都还显得不够充分。这是一种令人不安的现象,一方面,我国旅游业蓬勃发展,旅游活动日益大众化、日常化,旅游纠纷也越来越多,另一方面,旅游立法、司法、执法、监督却很少进入有关部门和知名学者视野,学术界冷清,边缘化依然。本文试以《导游人员管理条例》1为对象,兼及国家旅游局发布的一些部门规章和规范性文件中相互联系的部分内容,从立法技术的角度提出若干可供进一步探讨的问题,以此既希望能引起相关立法机关与部门的重视,不断改进和完善,更期盼更多学者共同来进行研究,为旅游法律法规的立法工作带来助益。不当之处,尚祈指正。

一

旅游立法技术,指的是在制定、修改和废止旅游法规的活动中所运用的关于法规内部和外部结构的形式、修改和废止的方法、法规的文体、法规系统化的方法等方面的规则,具体指的是旅游法律法规间的相互协调问题、结构营造问题和语言表述问题。本文所涉及的,主要是《导游人员管理条例》(以下简称《条例》)的结构营造技术和语言表述技术两个问题。

一部旅游法规是由若干部分构成的一个统一整体,构成法规的各个部分称为法的结构。一般来说,旅游法规的结构营造问题主要包括总体框架设计、标题、总则设计、章节及其序列等4个方面。总体框架设计主要涉及标题、题注、目录、正文等的安排设计;标题应当简明概括,大致包含行政区域、立法的主要内容、旅游法式3个要素;总则通常包括立法目的、适用范围、对基本概念的确定、基本原则、旅游行政管理部门职权的总体性规定等内容;章节的名称和排列顺序大致表征了该法规涵盖的社会关系及立法者对各种社会关系的重视程度。

这种结构安排显得前后不对应,似不甚妥当。从性质上说,第8条和第9条是禁止性条款,第19条和第21条是处罚性条款。从他们在本法规中的对应关系现状而言,第8条对应第21条,第9条对应第19条,这是不符合人们的思维习惯和正常的逻辑关系的。按照正常的对应关系,禁止性条款放在前面的,其相应的处罚性条款也要放在前面,而禁止性条款放在后面的,与其相对应的处罚性条款也要放在后面。也就是说,应把第21条放在第19条处,第19条放在第21条处,这样第8条对应第19条,第9条对应第21条,依此类推,整个结构顺序就比较清晰了。

二

立法语言是一个相对独立的语言表述系统,有着自身的规则和规律。但是,在《条例》的立法实践中也出现了一些不够严谨和需要商榷的语言现象,这反映出旅游立法技术中若干有待规范和完善的语言表述问题。下面对这些情形稍作归纳分析:

1、语言宜逻辑严谨,避免出现前后矛盾

语言本身就是一种逻辑形式,同时又是思维逻辑的载体。旅游法律法规的语言逻辑出现矛盾,就可能导致实际适用中出现一些难以解决的问题。如《条例》在第3条规定:

“国家实行全国统一的导游人员资格考试制度。具有高级中学、中等专业学校或者以上学历,身体健康,具有导游需要的基本知识和语言表达能力的中华人民共和国公民,可以参加导游人员资格考试”。

可以明显看出,其关于参加导游人员资格考试的条件中并没有排除“受过刑事处罚的,过失犯罪除外”和“被吊销导游证的”不可参加导游人员资格考试。也就是说,被吊销导游证的人以及不管是故意还是过失犯罪的人,只要是刑满释放了,都是可以参加导游人员资格考试的。但是《条例》第5条关于不得颁发导游证的情形的规定中,却有四项硬性要求:

“有下列情形之一的,不得颁发导游证:

(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

(2)患有传染性疾病的;

(3)受过刑事处罚的,过失犯罪的除外;

(4)被吊销导游证的。”

如此一来,就可能出现受过刑事处罚的非过失犯罪者和被吊销导游证者,虽然取得了导游人员资格证,却永远也无法拿到导游证的尴尬局面。

同样是《条例》中的第3条,还有第二个疑问:要求参加导游人员资格考试者必须是“具有导游需要的基本知识和语言表达能力的中华人民共和国公民”。从表面上看,把这个条件作为报名参加考试的条件似乎是没有问题的,但仔细推敲,这其实应该是取得导游人员资格证者应该具备的条件,而不是参考的资格条件。理由是,是否具备导游需要的基本知识和语言表达能力是无法在报名时从表面上看出来的,办理报考手续者并不一定是考官。更何况,考试的目的也正是为了检验哪些考生具备了导游需要的基本知识和语言表达能力。换言之,不参加并完成导游人员资格考试全部环节的人是拿不出“具有导游需要的基本知识和语言表达能力”的有效证件或合法依据的,只有通过了资格考试且成绩合格的人方能具备这种条件。这样一来,依《条例》中的规定,还可以推导出一个结论:没有导游人员资格证书的人就不具备参加考试的资格,只有拿到导游资格证的人才能参加考试进而获得资格证书。不难看出这是一个悖论,而导致这个悖论出现的正是《条例》中因果倒置的错误逻辑。

《条例》这种不恰当的报考条件的设定,如何在导游人员报考的实际工作中执行呢?试以上海市为例,略作说明。据上海市人民政府发布的《上海市导游人员管理办法》第13条规定:

“申请参加导游人员资格考试的,可以到单位或者户籍所在地的区、县旅游行政管理部门报名。

申请参加考试的人员应当提交下列材料:

(1)申请登记表;

(2)身份证明;

(3)高级中学、中等专业学校以上学历证书证明;

(4)区、县级以上医疗机构的健康证明。”4

可以看出,该市报考导游证无需拿出“具有导游需要的基本知识和语言表达能力”的有效证件或依据。根据上海市人大常委会法工委编写的《<上海市旅游条例>释义》中的解释,关于“具有导游需要的基本知识和语言表达能力”问题,只是“需要有关的旅游部门在接受报名时,对报考者进行简单的考察。”5不过即便如此,上海也还可能属于法规执行得比较好的,全国大多数地方更常见的是考生到培训机构报名,而由培训机构统一到旅游行政部门去办理手续。也就是说,考试之前旅游部门连考生的面都没有见上,简单考察更是无从谈起。至于少量到旅游部门直接报名的,既没有也不可能因此而拒绝参考。

2、语言应文句简洁,避免学习理解困难

古今中外的法律学者都十分强调法律文句的简洁。旅游立法中,也应当做到文句简单明了,尽量删去那些可有可无、不能提供有用信息以及不必要重复的冗词。《条例》中,处罚性规定部分就常常出现对前面禁止性规范中已经详细列举的内容的不必要重复。如:第23条、24条前半句是对第15条、16条的不必要重复,如此语言表达不仅累赘,而且让人很难找到处罚性规范所对应的禁止性规范在哪里。不如把第23条和第24条的前半句改成“违反本条例第15条规定”和“违反本条例第16条规定”。这样表述既简洁,又能使人容易找出与其相对应的禁止性规范条款。此外还有第8 条与第21条、第9条与第19条、第11条与第20条等,情形都与此有类似之处。

实际上,在此之前制定的《旅行社管理条例》以及在此之后发布的《中国公民出国旅游管理办法》两部法规中,都没有出现上述情形。

3、语言要表义确切,语体风格典雅庄重

风格误区的具体体现主要是语义抽象及语言渲染。比如,《导游人员管理条例》第3条中的“身体健康”:一是怎样的身体状况才是“身体健康”呢?标准不一;二是任何残疾人员都从事不了导游工作吗?未必如此。另外,身体健康是一个动态的概念,报考时健康并不意味着永远如此,然而《条例》中并没有对身体健康做一个动态的、量化的要求。

三

由于《条例》总共只有27条,篇幅并不长,因此没有设立章、节。综合分析其全部内容,大致可以看出,法规主要包括了总则、导游人员权利与义务、旅游者的权利、罚则、附则5大部分。其中,总则规定了立法目的、导游人员的概念、报考条件、执业条件、旅游行政部门的工作效率等,共有6条(第1条至第6 条);导游人员的权利与义务从第7条至第16条共10条。这两部分存在3个问题:

1、立法冲突

《条例》第3条规定,“国家实行全国统一的导游人员资格考试制度……经考试合格的,由国务院旅游行政部门或者国务院旅游行政部门委托省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门颁发导游人员资格证书。”仔细思考这一规定,可以得出两点结论:第一,国家旅游局或省级旅游局只有对符合条件者发放资格证书的权力;第二,资格证书没有有效期的限制,报考人员一经获得,是终身有效的。

从旅游行政部门的管理实践来说,作出上述规定确实有其针对性,甚至是迫不得已。它有助于各级旅游部门准确掌握导游从业人员人数,加强管理,防止某些持有资格证书却又不办理导游证的“导游”不恰当地享受普通导游人员在景区景点门票减免的待遇等。不过,这里有3个问题需要辨别清楚:

第一,规定资格证书自动失效是国家旅游局的自我授权行为,超出了自己的立法权限,所以并不符合《条例》的立法精神。也就是说,《导游人员管理实施办法》的这个规定性质上与上位法是相冲突的;

第二,国家旅游局扩大了的管理权限,把广大导游资格证的持有者都纳入到自己的管理范围之内,这是不合适的。资格证书的持有者和导游证的持有者在人数上并不是对应关系。从理论上说,全国所有公民只要符合报考条件并通过了考试,都可以获得资格证,但导游从业的机会却是有赖于国家旅游业的发展和对专业人才的需求,不完全依个人的主观意志为转移。

第三,导游人员管理存在不足。一方面,由于导游人员报考条件的开放性,大批高校学生考取了导游证。但是,他们的主要精力是学习,时间以及社会接触面都十分有限,三年之中没有机会从业的可能性很大。另一方面,主要以高校学生导游为挂靠对象而成立的导游服务公司往往是来者不拒,按人头收费,但在业务介绍方面缺乏刚性约束,资格证失效对导游公司并没有影响;

第四,旅游景区景点无论是给予资格证书获得者优惠,还是给予导游证持有者好处,都属于一种企业行为,在不违法违规的情况下,旅游行政部门对此是无权干涉的。

2、层次不清

《条例》第7条至第16条分述导游人员的权利与义务,其中第10条“导游人员进行导游活动时,其人格尊严应当受到尊重,其人身安全不受侵犯。导游人员有权拒绝旅游者提出的侮辱其人格尊严或者违反职业道德的不合理要求”的安排值得商榷。实际上,该条规定了导游人员的人格尊严应受尊重权和人身安全不受侵犯权两项权利,问题是在此之前有3条是列举导游人员的义务,后面6条也同样是这一性质的内容,把权利保障条款放入其中似不合适。如果将权利和义务分类安排,条理就更为清晰。

3、结构不妥

《条例》第13条规定:“导游人员应当严格按照旅行社确定的接待计划,安排旅游者的旅行、游览活动,不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。

导游人员在引导旅游者旅行、游览过程中,遇有可能危及旅游者人身安全的紧急情形时,经征得多数旅游者的同意,可以调整或者变更接待计划,但是应当立即报告旅行社。”

性质上,这一条既明确了导游带团过程中严格遵守合同的义务,同时又授予其接待计划调整变更权,但这种集权利与义务于一条的安排方式,却是值得斟酌的。

【参考文献】

[1]周旺生.立法学[M],北京:法律出版社,2000. 435.

[2]刘红婴.立法技术中的几种语言表述问题[J],语言文字应用,2002,(3):60-63.

[3]韩玉灵.浅析我国的旅游立法[J].法学杂志,2005,(5):92-95

作者简介:

旷天伟(1964--),男,江西泰和人,南昌大学旅游规划与研究中心、南昌大学经济与管理学院副教授,研究方向:旅游法学、酒店管理

田凤娟(1984--),女,河南濮阳人,南昌大学经济与管理学院2008级研究生,研究方向:旅游企业经营管理