加强网络立法的几点思考

左红磊

我们已经处于信息时代，任何无视互联网发展的观点都将深受其害。然而从法律的角度，我国的网络立法严重滞后，我国计算机虽起步晚但发展迅速，从我国引进互联网至今已有十多年的经验和教训，企业倒逼网络法的出台和人民“堵住艳照门”呼声日益高涨，我们只有顺应时代发展的需要制定网络法为互联网和谐发展护航。

在新媒体报道奥运涉及到侵权的时刻，在“艳照门”照片网络大肆传播的季节,在各种 “熊猫烧香”病毒层出不穷的年代,在计算机犯罪已经在国防、经济、政治、科技、社会生活的各个方面造成严重伤害，并向全球蔓延的时候，然而我们的互联网管理只有法规，没有法律，我国针对互联网的立法目前还是空白，虽然有数十个类似《信息网络传播权保护条例》的规章，但这些管理型的部门规章难以应对复杂的、发展迅速的网络违法案例。同时，对网络违法犯罪基本没有专门界定网上违法，立法远远滞后于网络时代。

互联网面对的法律困惑和我国立法的现状

（一）互联网立法滞后对我国法律的冲击和我国法律面对的困惑

对传统民商法的影响，网络对民法的冲击首先表现在法律行为的形式、方式的变化，同时还表现在权利的行使、义务的履行、责任的承担上。一个明显的例子是网络广告的法律问题。互联网上的主页形形色色、五花八门的信息，实质上就是法律意义上的商业广告。但是现有的法律对广告主、广告经营者、广告发布者的定义及其制约方式却远远不能适应广告的现状与发展。例如《拍卖法》规定, 拍卖企业的行业主管部门为国内贸易局营销体改司和中国拍卖行业协会拍卖公司成立, 必须由当地公安机关按特种行业进行批准方能注册, 注册资本必须在100万元以上, 经营古董的拍卖公司注册资本须在1000万元以上。现在网上的拍卖可说是如火如茶, 但究竟有几家完全符合这一规定呢？对一些以拍卖电脑、照相机、电动剃须刀等办公及生活用品为主要拍品的网站, 这一规定又是否切合实际呢？

互联网犯罪对我国现行刑法提出了新的挑战，《刑法》中只规定了3 条与计算机有关的犯罪行为,即第285、286 条规定的“非法侵入计算机信息系统罪”和“破坏计算机信息系统罪”,第287 条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪。”如何认定犯罪：网络犯罪不是刑法专业的一个具体罪名,而是一类罪名,属于犯罪学意义上的犯罪类型。如个人以提供给信息形式为所谓的网络会员找配偶为名，实为组织卖淫活动的行为，这种提供‘性息”的行为在刑法中没有的相应的罪名。

立法滞后对于网络诉讼法犯罪主体难以确认，诉讼要求必须有明确的被告。但网络稍纵即逝，使得网上纠纷中双方当事人身份的确定成为网络诉讼的难点。由于网络犯罪的无地域性特征给属地管辖原则提出的难题之一就是如何界定网络犯罪中的犯罪行为地的问题。犯罪地和侵权行为地究竟怎么来确定。

（二）我国网络立法的现状

截至目前关于网络的法律是：《关于维护互联网安全的决定》（第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，2000年12月28日）；2004年8月28日第十届全国人大常委第十一次会议通过了《中华人民共和国电子签名法》，还有以《互联网信息服务管理办法》（国务院2000年9月25日发布实施）为代表的行政法规；以《关于加强我国互联网域名管理的规定》（息产业部2003年7月31日发布）为代表的部门规章，以上法规和规章涉及到网络监管、信息安全、电子商务、域名注册、网络著作权等各个方面。诚然，这些立法和规定在我国处理相关网络问题时提供了法律依据，但是同时也存在着比较严重的问题，具体表现在：

（1）立法层次低，缺乏权威性 多停留在部门规章的层面，全国人大的立法还很薄弱，缺乏一部针对网络权益的法律。 由于现有的网络立法, 主体是以地方和部门为主, 国务院制定的行政法规只有少量,尽管这方面的规章总数相加已达到了200 余部, 由于至今还没有上升到法律的高度, 成为国家网络信息法, 因此对各种破坏或利用网络进行犯罪的各种行为威慑力不强, 有些行为是否属犯罪行为还难以界定。

（2）立法程序缺乏民主参与。目前我国的网络专门立法大多属部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神，由此引发的一系列弊端，过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护。这一点可以从以上众多网络立法的目的中明显看出来。较早的全国人大常委会颁布的《关于维护互联网安全的决定》中规定有两方面的立法目的：其一是维护国家安全和社会公共利益，其二是促进互联网的健康发展，促进个人、法人和其他组织的合法权益。按照宪法学和立法学的基本原理，作为目前我国有关网络方面法律效力最高的这个决定，其立法目的应该被所有的法规和规章所全面遵循，但奇怪的是，在其后颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视各网络主体的权利保护。

网络法出台的紧迫性和法理思考

（一）互联网犯罪的特点迫切需要互联网立法

同传统的犯罪相比，网络犯罪有它自身的一些特点：

1、犯罪主体的智能化。作为新型犯罪的网络犯罪，犯罪主体往往要具有相当高的专业知识和熟练的操作技能，因此，有人称网络犯罪为智慧型犯罪。

2、犯罪成本低，传播速度快，传播范围广。犯罪分子往往只要敲几下键盘就可以实施犯罪，并且在短短的一瞬间就可能完成犯罪，并且犯罪分子可以针对全世界范围内的任意网络用户实施，在不同国家实施不受空间的限制。这是传统犯罪所不能比拟的。

3、犯罪后果具有严重的社会危害性。网络犯罪对社会正常管理秩序及国家安全的危害是其他犯罪所无法比拟的。一旦其犯罪针对国家事务、国防建设、尖端科技和金融财政等关键部门，就可能造成整个社会的混乱。

4、犯罪行为复杂，隐蔽性强，取证困难，不易侦破。网络犯罪瞬息完成、不留痕迹，收集证据困难，犯罪分子可能身在万里之外的异国某个角落，很难找到，无法抓获。

此外还具有时空虚拟化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等特点。

（二）国外互联网立法概述

在经济全球化和信息全球化的影响下，我国与国外互联网立法进度相比明显落后。美国对网络保障的法律监管研究处于领先地位，其研究的焦点在于如何有效保护网络安全保障活动的私权益，现已制定了《如联邦电子通信因斯法案》《儿童网络隐私保护法》等法律法规，于此同时为确保国家基础设施安全2003年2月14日美国政府公布了《确保网络安全国家战略》。法案预计到2006 年投入金额高达1.5 亿美元（《图书与情报》08年 第二期），并通过互联网将美国联邦办公体系整合为一体等等，充分体现了国家对于信息化进程的重视程度与建设力度。

德国是欧洲信息化技术最发达的国家，早在1986年帝国将计算机犯罪的7个新条目列入刑法，1997年6月13日德国联邦会议通过了《多媒体法》成为世界上第一个对互联网应用行为立法监管的国家，该法有3个新的联邦法律和6个现有法律适用了新媒体的附属条款组成，涉及到互联网的各个方面，从保护个人隐私，数字签名，网络犯罪到保护未成年等。此外，根据发展信息和通信服务的需要对《刑法典》《 著作权法》 做了必要的修改和补充，是一部全面的综合性的法律。

（三）互联网立法法理思考

立法就是对权利资源和权利资源进行配置的活动。网络社会存在特有的问题，需要法律迅速做出回应，问题原因可以归结为权利和义务不能按照原有的利益调整机制公平地分配。当新的利益格局超出原有法律的调整范围，或者原有法律的调整方法不能平等的分配利益时社会问题就会出现，并且在伦理道德习惯难以及时解决，作为国家权威利益分配机制的法律，成为实用的应急之道。为合理分配新生利益以建立新的利益格局，原有法律不得不做适当的调整或建立新的法规体系。互联网是人类科技进步的重大成果，它为人类带来了预期的和难以预期的便利，借助网络已经形成一种与现实社会具有重大区别的社会生存形式---虚拟社会，随者互联网的普及关于互联网法律问题将成为全球法治的重要组成部分。

对网络法的内容构想和对策

网络立法是个新事物，目前还是个探索阶段。在我国，九十年代互联网本身就是个新事物，但是从1994年引进互联网至今已积累了十多年的经验和教训，从法律的角度，我们应该研究网络规范网络保护网络的发展。

（一） 网络立法的原则

1 安全性原则由国家有关部门确定计算机安全的方针、政策，制订和颁布了计算机安全的法律条令。

2 合宪性原则我国《宪法》第条规定“ 一切法律、行政法规和地方性法规, 不得同宪法相抵触” , 揭示了以宪法为准绳是一条重要的立法原则。因此, 网络立法一定要在符合宪法精神的前提下进行。如果与宪法的有关规定相悖, 后果不言自明。

3 立足国情从实际出发 ，重点立法原则

试图一劳永逸地建立一部全新的囊括所有问题的网络法, 其结果由于缺乏对网络的全面认识, 一方面可能会阻碍网络的进一步发展另一方面对某些条款的规定难以深人下去而流于形式成为一纸空文, 有损于法律的效力与尊严。针对某些方面如侵犯内容著作权的纠纷,侵

犯网页著作权的纠纷,域名注册权的纠纷,网站链接权的纠纷.等。

4 最大效益原则 互联网拥有的巨大商业价值，政府制定的规则应当适应市场的发展, 应当通过适当的规则减少非市场因素和非技术因素对企业的干扰。网络是一种新的行为方式、思想观念和社会形态。它的发展有一个从不成熟到成熟、从乱到治的过程。在其发展规律和发展方向尚未确定前，制定网络规范一定要注意在一定程度上扭转网络行为混乱的局面，又要考虑到网络创新的问题。要促进互联网的国际交流，加强网络的国际保护，推动国际网络立法的发展。

（二）网络立法的内容构想

按照杨立新教授的构想，立法可分为三块。一公法方面，这一部分是对网络立法的行政法部分，对网络纠纷进行裁决的诉讼内容，和对网络犯罪进行规制和追究的刑事和刑事诉讼内容。第二部分是从民法的角度，对网络主体，网络主体的权利义务关系（包括网站的权利和义务，网民的权利和义务，网站和网民的权利和义务）网络行为，网络违法行为的民事责任做出规定。第三部分，网络利用的法律问题，其主要内容是人们在现实中利用网络的便捷和迅速，做出网络以外的活动做出的法律规定，规定怎样进行这种利用活动，遵守哪些规则，出现纠纷应该适用哪些规则处理等。

（三）网络立法的对策

1 是根据需要, 对现行立法加以完善、修订, 为制定法律奠定基础; 如对民法、经济法、知识产权法等进行修改和补充扩大其适用范围和调整对象,使之适应新技术发展的需要 ;

2 是调整立法层次, 由中央统一立法,避免低层次的重复立法;

3加强专门技术人员培训提高立法质量，使其网络立法具有适用性和可操作性;

4 是由综合部门对规章进行综合协调,避免政出多门。

互网络世界的自由联通，滋生出了各种网络文化现象：社区、博客、恶搞，与此同时，网络侵权、网络诈骗、网上赌博、网络淫秽等各种违法、犯罪现象呈增长之势。互联网越来越成为社会管理的热点和难点。网络上海量的信息，在潜移默化当中引导着人的思维和行为，如果没有法律的制约，后果不容乐观。用法律规范各种网络行为，有利于青少年的成长，有利于经济的健康发展，有利于维护国家安全。互联网立法具的意义体现在几个方面：一是依法治国的实际体现,二是促进互联网健康发展的需要促使我国互联网发展立于不败之地, 保护运营者和使用者合法权益的需要。三是互联网安全管理机关依法行政的需要, 四是司法机关制裁违法犯罪行的需要。