谍影重重法难罚

陈　冰

在具体的司法操作中很难判定,到底哪种秘密属于削弱国家经济、科技实力的,到底削弱到哪种程度就算触犯了刑法。

“力拓门”事件让国人惊醒——原来“潜伏”大戏就发生在你我身边。间谍、泄密,不再是小说里的离奇故事,也不再是荧屏上的枪林弹雨。在网络、通讯极其发达的今天,这样的情形随时随地都有可能发生——泄密不再是大人物才能干的事情,也许就是一句不经意的话,一则无心的帖子。

近日的《国际先驱导报》报道,2004年美国情报机构一直想弄清解放军的某型潜艇是否已经投产却始终不得而知。但一天,有关该潜艇的照片出现在中国某军事网站的论坛上,让美国情报机构“得来全不费功夫”。据国内某军事网站的一位负责人介绍,每日访问该网站的IP地址有30%來自海外,其中大部分来自美国。

而据美国《商业周刊》报道,90%的美国企业聘人专门从事相关经济间谍活动,受雇者大多曾受过有关竞争性情报的训练,以刺探商业竞争对手的内部资讯为己任。另据调查统计,全球前1000强的大公司里,平均每年发生2.54起商业间谍事件,损失总数高达上千亿美元,相当于一个中等强国一年的GDP总和。

在经济全球化的背景下,伴随着中国的迅速崛起,毫无疑问地,中国成了境外经济间谍活动的最主要对象国。统计表明,在中国10年来的腐败案中,有64%与国际贸易和外商有关。令人遗憾的是,国内迄今为止对此的防范相当有限,应对的法律也屈指可数。

国家安全

如果不是力拓案件的爆发,国人可能还不会把商业谍战的危害上升到国家高度。从已知的事实来看,力拓案件的涉案人员可能涉及为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。这项罪名是指行为人为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。犯罪主体既包括中国公民,也包括外国公民和无国籍人。

华东政法大学教授王俊民在接受《新民周刊》记者采访时表示,如果胡士泰等人构成刺探窃取国家秘密罪,根据刑法第111条规定,将处五年以上十年以下有期徒刑,对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的,面临的将是死刑。

“之前的商业谍战很多,但涉及到国家安全层面,并被媒体曝光的,并不多见。因此力拓案具有非常重大的意义。”王俊民指出,“《中华人民共和国保守国家秘密法》规定,一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。当我们以牢骚、炫耀等形式在自认为安全的氛围和环境下将自己掌握但并不以为机密的行业机密脱口而出时,很有可能已经泄密。因此必须意识到每个人都与国家利益紧紧相连,国家意识、安全意识应当无时不在。”

与此同时,王俊民也指出,我国的《保守国家秘密法》以及《保守国家秘密法实施办法》(以下简称两法)对“国家秘密和情报”的规定比较抽象、原则,特别是在军事抗衡和政治冲突日益被商业竞争所取代,经济间谍成为广泛存在于商业运作中的“公开秘密”的经济全球化背景下,两法对涉及经贸领域方面的“国家秘密和情报”界定显得模糊不清。

两法对国家秘密和情报的界定是指在一定时间内只限一定人员知悉的事项。而涉及经济领域的保密范围只笼统地概括为“削弱国家的经济、科技实力”。“这在具体的司法操作中很难判定,到底哪种秘密属于削弱国家经济、科技实力的,到底削弱到哪种程度就算触犯了刑法。”

“国家立法机构应该尽快完善立法,从“国家秘密”角度对经济间谍或商业泄密的判定作出严格规范,以防外国企业和有关机构利用这个‘灰色地带,大量窃取先进技术、重点谈判信息等多种商业机密,使中国蒙受重大经济损失。”

谍影重重

早在1992年,美国《新闻周刊》公布的统计数字就已经表明,美国每年因经济(商业)情报泄露造成的损失高达数十亿美元。美国国内的有识之士纷纷指出,对于商业秘密仅仅用行政的、民事的、经济的手段进行法律保护是一种不完全的保护,只有借助刑法的强大威慑力才能对商业秘密进行有力的保护。于是在1996年,美国出台了《反商业(经济)间谍法》(Economic Espionage Act of 1996)。这部联邦刑法规定,行为人在美国国内侵犯商业秘密的,将有可能被判处侵夺商业秘密罪,而为外国利益进行商业秘密犯罪的,则会被判经济间谍罪,加重处罚。

事实上,即便有此法律,美国的各大公司还是频频遭遇“间谍门”。

2000年,著名软件公司甲骨文公司的创始人兼首席执行官拉里·埃里森向公众表示,该公司确实存在对微软长达一年的“间谍行为”。他说,甲骨文公司曾派私人侦探去翻过竞争技术协会的垃圾桶,搜索微软向该协会行贿的证据,因为当时微软公司正面对垄断指控。拉里·埃里森说:“我们绝对是做了收集情报的工作,而且我对搜索行为绝无抱歉的感觉。”

一年之后,宝洁公司又重演了甲骨文公司的“垃圾桶情报收集法”。他们聘用专业人员扮成清洁工人,进入联合利华内部,收集和整理从联合利华公司芝加哥分公司新产品办公处抛弃的办公室垃圾,从中得到了数十份关于洗发和护发产品的文件。这一收集情报的行动进行了6个月后,才引起了联合利华公司的警觉,因为他们发现,办公室垃圾没有被送到垃圾处理厂,而是被秘密运到了一个私人住处。

事发后,宝洁公司极力表示那只是员工的个别行为,最高级管理部门并不知情,并将“涉案”的三人开除。但随着事情越闹越大,公司主席约翰·派佩不得不在当年8月飞往伦敦联合利华公司总部,归还文件,保证不会使用其中的情报内容,并赔偿了1000万美元现金后,才了结此案。

法庭文件显示,宝洁公司算得上是深谙此道的老手。早在1943年,他们就对当时名为利华兄弟公司的联合利华下过手。他们买通了利华兄弟公司的一个员工,偷出了几块新产品“天鹅”牌肥皂。经过样品分析后,宝洁公司用新配方改进了自己公司的“和平鸽”牌肥皂。事情败露后,宝洁公司被利华兄弟公司以盗窃专利罪名告上法庭,不过双方庭外和解,宝洁支付了赔偿金。

2006年,可口可乐公司也遭遇了一起比间谍小说还精彩的“内奸案”。可口可乐公司执行行政助理何亚·威廉斯试图向最大竞争对手百事可乐公司出售新产品配方,反而被百事公司告发,最终,威廉斯被判处有期徒刑8年。

通用汽车公司的高级主管何塞·洛佩兹在美国底特律曾是风云人物。他在通用任职期间,改革了生产线,对原料、用工方式和生产流程都做了巨大调整,使通用的生产成本大幅降低。洛佩兹后来被时任大众汽车公司首席执行官皮耶奇挖走,他离开时带走了12箱“私人文件”和多名高级助手。

2002年5月,通用汽车公司起诉洛佩兹和德国大众。据调查,洛佩兹带到大众的文件中,包括通用的新车型计划、供货价格和一份新车型生产线的详细方案,这都是通用的高级机密。

在法庭上检察官指出,洛佩兹所带走的那些资料对大众有着重要的情报价值,大众公司完全可以利用这些文件,筹划新车设计方向,制定未来经营战略,插手通用的原材料市场以及扰乱通用的销售等。

此案最后达成庭外和解,大众公司同意解雇洛佩兹,而且向通用公司赔偿了1亿美元。洛佩兹虽然逃过了铁窗之灾,但是负责审理该案的德国法庭判决他向慈善机构捐献25万多美元,作为不是惩罚的惩罚。

在我国,也有类似的案件。我国第一座长距离跨海大桥——东海大桥建成通车之时,它的桥桩建造者却因为侵犯商业秘密而被送进了监狱。这起“星期天工程师”盗窃图纸案,成为我国“两高”出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,降低知识产权刑事保护门槛司法解释后宣判的首例案件。

案件经过并不复杂。身为某大型国有企业工程机械公司的工程师掌握着公司筒式柴油打桩锤的技术图纸和工艺。这种柴油锤在港口码头、大型桥梁、地铁隧道、高层建筑等大型工程的打桩施工中非常重要。上海著名的南浦和杨浦大桥、内环线高架、金茂大厦、浦东国际机场等工程的打桩施工中都使用了这种柴油锤。

在东海大桥的施工中,需要吨位更加巨大的柴油锤。这时一家民营工程机械公司拿出了相应的产品,并迅速解决了东海大桥打桩中遇到的问题。事后某大型国有企业工程机械有公司举报工程师偷窃了大量技术图纸给民营公司,最终法院认定民营公司的行为已构成侵犯商业秘密罪,作为单位侵犯商业秘密犯罪的直接责任人,公司总经理被判刑1年6个月,工程师获刑3年。

对此案件来龙去脉非常清楚的王俊民教授颇有感慨:“一方面,只有让科学技术不断被社会享用,才能提高生产效率和企业的竞争力。但另一方面,相关法律法规的制定又阻碍了技术的社会享用过程。法律如何在其中取舍,需要仔细思量。”

竞业协议

在竞争激烈的商场上,无孔不入的商业间谍不但能窃取到关系企业生死存亡的生产、管理、销售等商业机密,甚至还能获得涉及国家秘密的重大信息,令跨国公司既爱又恨,令各国政府头疼不已。

所谓商业秘密,就是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性,并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。所谓竞业禁止,主要是指企业的职工在其任职期间不得兼职竞争公司和兼营竞争性的业务。在其离开岗位之后的特定时期,或者特定地区,不得到竞争性公司从事同类业务。

既涉及到商业机密,又涉及到竞业协议的著名案例应该是4年前微软公司和GOOGLE公司之间为了知名华裔工程师李开复博士而展开的一场诉讼。

2005年7月5日,微软公司副总裁李开复决定离开微软公司。7月19日,GOOGLE公司宣布李开复加盟该公司,出任全球的副总裁和中国区总裁。当天,微软公司向美国华盛顿州地方法院提起诉讼,指控GOOGLE公司和李开复违反了竞业禁止协议。事后,美国高等法院判决,李博士到GOOGLE公司的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务,就没有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。

让人略感遗憾的是,竞业协议的执行在中国特有的商业氛围中并不乐观。上海一家知名律师事务所的律师告诉记者,他手上代理的类似案件,原告方也就是企业主无一胜诉。概括起来无非是举证困难,损失难以计算。“所以但凡碰到这类案件,我们一般都会劝当事人放弃。”目前,我国还没有一部类似美国的《反商业(经济)间谍法》,对商业秘密的保护散见于《民事诉讼法》、《合同法》、《民法通则》、《劳动法》、《劳动合同法》及《反不正当竞争法》和《刑法》中的相关规定。

作为刑法与诉讼法专家,王俊民也颇有一些无奈。“刑法对商业秘密的保护作用并不十分明显。究其原因,是因为受害单位担心在诉讼过程中将导致商业秘密的进一步泄漏。加之在刑事诉讼中,涉及商业秘密案件虽可以由被害人提起自诉,但起诉权基本控制在国家司法机关,受害人或公司既无权限制司法部门出示证据,也无权撤诉,所以除非被侵害的商业秘密具有极高的价值,否则受害人或公司一般不愿通過刑事诉讼的途径寻求法律保护。我国《刑事诉讼法》第152条规定对涉及国家机密和个人隐私的案件进行不公开审理,并不包括侵犯商业秘密的案件,但最高人民法院已通过司法解释规定“对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件,法庭应当决定不公开审理,表明我国已注重刑事司法过程中商业秘密的程序性法律保护。

“另外,由于《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的最高规定是罚款。刑法虽对此规定了较为严格的法律责任,但是由于缺少了必要的过渡性环节,实际执行起来十分困难。此种分散立法所带来的弊端导致法律、法规之间各自为政,司法实践无所适从,不能有力、及时地打击侵犯商业秘密的行为。立法者在设计商业秘密保护制度的时候,必须考虑中国现实情况,必须将学术界千方百计割裂开来的法律制度整合起来,用系统的法律从不同的角度保护商业秘密。针对商业秘密的法律保护现状、当前的立法时机和经验应制定统一的《商业秘密保护法》或由国务院制定出《商业秘密保护条例》。”