小议我国诉讼财产保全担保中的几个问题

周雅萌

[摘要]财产保全担保其性质上属于司法程序中的担保,是当事人对法院的一种承诺,而非直接对对方当事人的承诺。这一制度在规范财产保全的应用、平衡当事人利益中发挥了重大作用,但它在我国目前的司法实践中仍在存在一些问题。

[关键词]财产保全 担保 担保公司

一、财产保全担保制度存在的问题

财产保全担保作为我国诉讼担保的一种重要方式,是指申请人向人民法院申请财产保全时,为了避免其申请有误给被申请人造成损失而设立的一种赔偿性的担保。我国现行民事诉讼法及相关司法解释中对诉讼中财产保全担保的规定过于简单,并存在诸多问题。

1.对于提供财产保全担保的必要性要求过低

按照我国《民事诉讼法》92条、93条的相关规定,诉前财产保全必须提供担保,否则驳回申请;诉讼财产保全中当事人是否需要提供担保则由法院决定,即将之划分在法官自由裁量权的范围内。

比较研究发现,从世界范围的立法情况看,除了我国,几乎没有别的国家或地区作出明确规定要求申请人必须提供担保。在我国,财产保全担保的作用被过分强调,几乎所有的法院都要求申请人提供担保。造成这种现象的原因不外乎以下几个方面:

(1)法院的“自我保护机制”发生作用。一旦财产保全发生错误,给对方当事人或案外第三人造成损失,法院要承担司法赔偿的责任。法官出于正常考虑,必然会对不提供担保的财产保全产生排斥心理。

(2)对于究竟什么样的申请应该提供担保,实践中缺乏具体统一的、可操作性的审查标准。

(3)财产保全的裁定和措施的采取具有紧急性,申请人往往无法在短时间内收集证据举证,现行民事诉讼法也并未严格规定申请人必须提供证据以及不提供证据的法律后果。因此法院只能以担保来代替申请人的释明义务。

毋庸置疑的是,为了平衡双方当事人的利益,防止保全错误给他人财产造成损害,担保确实发挥了重要作用。但是若被滥用,将之作为防止恶意财产保全的屏障,则超出了它所应承担的作用。首先就是给确实需要申请财产保全的当事人带来不必要的负担,尤其是那些无力提供担保的当事人,可能不得不放弃诉讼,或者即使拿到生效判决也无法得到执行;其次,这种做法为有能力提供担保的人随意启动财产保全程序提供便利,尤其是恶意滥用财产保全以打击市场竞争对手的民事主体。

2.专业担保公司介入诉讼的问题

我国现行民事诉讼法及司法解释中并未规定担保的方式,实践中法院认可的主要是现金、财物担保或以其他资产的抵押、质押作担保。但是当事人往往没有足够的资产进行抵押,以上这几种有限的担保方式根本无法满足当事人的需要。目前国内很多专业性担保公司都把财产保全担保作为商业性担保品种,并且认为风险很小,愿意去拓展这类业务。在这种担保中,保全措施是否得当、是否给对方当事人造成损失是担保公司是否代偿的关键。因此只要严格审查保全措施,担保公司承担的风险几乎为零。

这样一举两得的方法,在实务中开展起来却很艰难。海淀法院2007年出台的《商事、知识产权案件财产保全实施细则》中规定,除银行、非银行金融机构以外的担保单位出具保证书的,申请人还必须交纳25%以上的保证金;广东省高级人民法院2003年的一个批复中明确指出,只接受银行等金融企业的担保,对于非金融企业的保证担保,一律不接受。可见,目前法院对于专业性担保公司进入诉讼领域的准入抓得很紧。究其原因,我们认为主要有以下几点:

(1)法院普遍认为保证担保不可靠。专业性担保公司提供的主要是信誉担保,即法律上的保证担保,而法院是无法严密地监督、清楚地知悉担保公司的财务状况的;

(2)专业的诉讼担保领域目前没有统一的规范去规制,本身状况就比较混乱,整体的信誉必然大打折扣。

二、关于完善财产保全担保制度的建议

1.法院要加强担保的审查,不能以担保代审查

首先,有时候案件当事人之间权利义务关系非常明确,事实清楚,申请人申请保全措施发生错误的可能性极小,或者申请人很有经济实力,资信状况良好,即使发生错误也有足够的资金赔偿被申请人遭受的损失。在这种情况下,责令申请人提供担保失去了意义,可以不要求担保。

其次,有些特殊的案件,法院应该根据实际情况,免除当事人的担保负担。如公害性案件,被告一方往往是企业,采取保全措施意味着停产,停产会造成巨大损失。若按该数额要求担保,受害人肯定承担不起。有些群体性诉讼,如三鹿案件,受害人数量无法统计,假设受害者要求保全,也不能责令他们提供担保。在日本就有公害案件的假处分因上述原因不必提供担保的例子。

2.适当允许专业性担保公司进入诉讼,并立法加以规范

专业性担保公司作为第三人提供担保,保证当申请人申请错误时代为履行赔偿责任,这在法理上是没有障碍的。我们调研时发现,温州市中级人民法院为了适应当地经济社会发展的需要,针对当地专业诉讼担保行业的具体情况,已经走出了重要的一步,制定了《担保机构诉讼担保管理办法(讨论稿)》(附录一)。参照这份规定及其他有关资料。我们提出以下建议:

(1)法院加强对担保机构的主体资格审查,其中的具体要求可根据各地实际情况不同作调整。主要标准应当包括资信级别、注册资本数额、银行融资担保资格等等经过法院核准通过的担保机构,即具有提供诉讼担保服务的资格。当事人选择担保机构进行诉讼担保的,应当在当地法院核准的担保机构中自行选择。

(2) 法院严格审查委托担保的每一流程,避免出现不合格的担保机构的介入,导致被申请人的利益遭受重大损失而得不到赔偿。为避免司法腐败,法院及其各部门、承办人员不得为当事人指定、推荐担保机构。当事人选择的担保机构不具有担保资格时,法院应当及时建议其更换。若当事人坚持不更换的,法院应当不认可其担保。这也是出于规范担保市场、平衡双方当事人利益,提高司法效率的考虑。

(3)担保机构应当加强行业自律,规范自身行为,如同一家担保公司不同时为双方当事人提供财产保全担保和解除财产保全担保,担保额度达到上限时自觉暂停本年度诉讼担保业务等。法院也可以引导其制定统一的行业规范。

参考文献:[1]李仕春.民事保全程序研究[M].北京:中国法制出版社,2005:140.[2]刘彤.论民事保全[D].北京:中国政法大学硕士学位论文,2004.[3]广东省高级人民法院关于当事人申请财产保全时是否可以提供企业、银行信誉担保的批复.粤高法民一复字[2003]34号,2003-12-1.