浅析房地产项目中规避合同索赔的措施

黄焕忠　陈云祥

摘要：合同管理处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。加强房地产项目开发中业主方的合同管理及反索赔研究，使业主方明白怎样规避承包商的合同索赔，甚至有理有利地向承包商进行反索赔，具有重要的意义。

关键词：房地产项目 合同管理 索赔

1.绪言

我国房地产行业尚处于起步阶段，房地产企业整体素质不高，普遍存在“散、小、差”的现象，所谓“散”，指整个行业房地产企业数量多而散；所谓“小”是指企业规模小，自有资金小，净资产小；所谓“差”，指资质差、信誉差。在房地产开发领域还普遍存在着法律尚不健全且有法不依严重的现象，市场竞争激烈且合同各方地位不平等，市场运行不规范以致合同约束力不强，合同管理水平低以致合同履行与管理困难，索赔和反索赔意识薄弱等等现象。

由于忽视了对房地产项目开发中合同关系的梳理，项目管理人员对整个项目中的合同管理关系不清楚，以致不少房地产商不重视项目的合同管理问题，在合同签订之前不对合同进行总体的策划，不充分利用招投标来对各单位进行对比权衡以求签订更有利于己的合同条款，合同签订了也没用来系统地指导施工，更不善于利用反索赔来应对承包商的索赔以保护自己的经济利益。

加强房地产项目开发中业主方的合同管理及反索赔研究，使业主方明白怎样预防和减少承包商的索赔、甚至有理有利地向承包商进行反索赔，加强业主与承包商双方的索赔意识以及规范相应的索赔机制，具有相当重要的现实意义。

2. 房地产项目中的索赔管理及其意义

2.1 索赔及其反索赔

索赔管理是项目合同管理的一部分,广义的索赔管理包括索赔和反索赔：

1、索赔是指在工程承包或者经济贸易中,合同当事人一方因对方违约、其他过错或者虽无过错,但由无法防止的外因致使本方受到损失时,要求对方给予赔偿或补偿的权力。

2、反索赔则是为避免对方索赔造成经济损失而实施的合理行为

2.2 索赔管理的意义

合同管理处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。我国目前的房地产开发市场走向招标承包竞争机制的时间还不长,无论是甲方或监理还是乙方,对合同的编制和管理经验均不够丰富,再加上行政性法规还不够健全,对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视,某种程度上还简单地把其视为无力纠缠和争利，但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型房地产建设项目实施,索赔管理显得非常重要，FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款，这些都为规范索赔管理提供了法律依据。

实践证明,双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施,没有索赔管理,实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任,因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力,是落实和调整房地产开发合同当事人权力义务关系的有效手段。

同时由此而在客观上产生的重要意义还在于,索赔和反索赔的对立统一,促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。

2.3 房地产项目中索赔管理的内容

在国际通用合同条件下，对工程合同双方都赋予合理地向对方进行索赔的权利，以维护经济利益受损一方正当的经济利益。在房地产开发中，业主方的索赔管理工作一般有以下两个方面的工作：

1、对承包商的索赔要求报告进行评论和反驳,指出其不符合合同条款的地方,或计算错误等,使其索赔要求被否定;或大刀阔斧地去除索赔要求中的不合理的部分；

2、利用合同条款赋予自己的权利,对索赔者违约的地方提出反索赔要求,以维护自己的合法利益,抗衡承包商的索赔要求。

承包商会寻找一切索赔机会,以期得到利润和工期补偿,因此,业主应特别注意因自身原因造成工程延期是否对关键线路产生影响,尽量避开雨季施工,减少雨季施工的费用索赔,从而节约投资。注意积累有关施工质量缺陷和拖延工期等承包方违约的素材,做好索赔准备。

3. 房地产项目中规避合同索赔的措施

3.1 规避合同索赔的主要途径

业主方预防索赔事件发生的主要途径是通过强有力的合同管理防止干扰事件的发生，也即防止了索赔事件的发生根源。任何索赔事件的出现，都会造成工程拖期或成本加大，增加履行合同的困难，对于业主方和承包单位双方来说都是不利的。因此，应努力从预防索赔发生着手，洞察工程实施中可能导致索赔的起因，对合同漏洞有充分的预测和分析，尽量将争执解决于合同签订和实施之前，在工作中减少失误，防止和减少索赔的发生。

3.2 具体措施

1、项目开始前，做好充分准备工作，避免因资金不到位、设计未完成、征地和拆迁等因素造成停工、窝工、机械设备闲置。

2、招投标及签订合同阶段，选择适当的承包合同类型，恰当地选择承发包模式和划分标段，从而减少承包商之间的施工干扰，保证合同正常履行，从而减少施工索赔；

3、完善承包合同条款，在不违背公平原则下，可以通过附加条款对某些内容进行补充。在合同实施阶段，大力加强设计审查和监理工作，及时发现图纸错误，避免施工中由于设计变更而引起索赔。

4、不断提高业主和监理方的业务素质，减少错误指示，增强工作责任性，提高工程监理水平；

5、做好监理记录，发现问题及时处理，避免时过境迁难以核对；

6、加强质量管理，强化质量跟踪，避免或减少由于抽样检查和工程复查而引起索赔；索赔事件发生后应及时采取有效措施，如及时调整施工进度计划，防止损失进一步扩大。

3.3 变被动为主动——反索赔

业主方对承包方的索赔进行反驳或提出新的索赔要求，是变被动为主动的一个措施。

1、反索赔的原则

反索赔的原则是以事实为依据，以法律为准损，实事求是地认可承包商合理的索赔要求，反驳、拒绝不合理的索赔要求，按合同法原则公平合理地解决索赔问题。反索赔和索赔一样必须依合同条款和工程实际发生的情况有理有利的进行，而不是胡乱狡辩、随意地讨价还价或漫天要价。

业主方利用反索赔来对抗承包商的索赔，使双方最终都作出让步，互不支付。因为工程中的干扰事件通常双方都有责任，双方都有失误和违约的地方。业主方抓住承包商的失误提出反驳，迫使承包商也必须作出让步，从而平衡掉承包商的索赔要求。在房地产项目开发中，业主方可找出承包商在过程中出现的质量问题和管理不善之处加以重罚，以对抗承包商的索赔要求，从而达到不付或少付的目的。

2、实施反索赔的措施

1)工期延误反索赔

当工期延误属于承包单位责任时，业主方对承包单位进行索赔，即由承包单位支付延期竣工违约金。业主方在确定违约金的费率时，一般要考虑以下因素：业主方盈利损失；由于工期延长而引起的贷款利息增加；工程拖期带来的附加监理费；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑时的租凭费。违约金的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定，一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过全同总额原10%。

2)施工缺陷索赔

当承包单位的施工质量不符全施工技术规程的要求或使用的设备和材料不符合合同规定或在保修期未满以前未完成应该负责补修的工程时，业主方有权向承包单位追究责任。如果承包单位未在规定的期限内完成修补工作，业主方有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包单位承担。

3)对指定分包人的付款索赔

当工程承包单位未能提供已向指定分包人付款的合理证明时，业主方可以直接按照监理工程师和业主方的证明书，将承包单位未付给指定分包人的所有款项（扣除保留金）付给分包人，并从应付给承包单位的任何款项中如数扣回。

4. 结束语

房地产行业是一个高投入、高风险的行业，能否规避风险、提高利润关键在于项目开发中强有力的项目管理，而合同管理特别是业主方的合同管理是工程项目管理的核心，直接关系到项目开发进度、投资、质量目标的实现，因此应该加强在房地产项目开发中业主方的合同管理和反索赔研究，革新合同管理的理念和思维，为推动房地产业的健康发展做出贡献。◆

参考文献：

1. 成虎．建筑工程合同管理与索赔（第三版）．南京：东南大学出版社，2003

2. 卢谦．建设工程招投标与合同管理．北京：中国水利水电出版社，2001

3. 谭术魁．房地产项目管理．北京：机械工业出版社，2004