论行政法上的过错原则与违法责任原则

肖登辉

摘要：过错原则与违法责任原则能否作为行政责任的归责原则，这是一个有争议的理论问题。行政法领域的过错责任原则说可以分为狭义的过错责任原则说与广义的过错责任原则说，二者皆不能成立。“违法责任原则”的提法不仅本身有欠妥当，而且具有重大理论缺陷，不能作为行政责任的归责原则。

关键词：行政责任； 归责原则； 过错责任原则

中图分类号：D922.1 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）02-0109-03

一、 过错责任原则能否作为行政责任的归责原则

（一） 过错责任原则的含义和地位

在研究过错责任原则能否作为行政责任的归责原则这一问题以前，首先有必要研究过错责任原则本身。在民法中，过错责任原则是将行为人的主观意志状态作为责任归属之依据，并以过错作为承担赔偿责任与否的最终界点，当行为人因其过错给他人造成损害时，即应承担民事责任的归责原则。

作为民事责任最重要的归责原则，过错责任原则有着十分悠久的历史。众所周知，人类社会初期，对于侵犯社会成员的财产和人身的不法行为实行结果责任，这种承担责任的方式比较野蛮，带有原始同态复仇的色彩。随着人类文明的不断进步，法律关系日趋复杂，引起罗马法学家对侵权责任作进一步思考。公元前3世纪颁行的《阿奎利亚法》即是罗马人所作思考的立法结晶。这部法典明确规定了过错责任的内容。具体表现在：第一，根据《阿奎利亚法》，最轻微的过失也具有考虑的价值。这实际上是明确规定以过失作为归责依据。第二，偶然事件谁也不负责任。早期的罗马法实行“偶然事件应落在被击中者身上”的规则，《阿奎利亚法》颁行以后，“偶然事件谁也不负责任”取代了前一项规则。实际上，该法既规定了免责条件，也确认了“无过错则不受处罚”的规则。第三，受害人的过失否定加害人的过失。第四，以客观标准确定过失。正因为有这样的历史渊源，所以，理论界一般认为，过错责任原则发轫于罗马法。[1]1804年《法国民法典》将过错责任作为侵权法的重要原则加以规定，此后资产阶级各国纷纷仿效，使过错责任原则与所有权平等、契约自由原则一起，成为近现代民法的三大支柱。之所以如此，除了过错责任原则具有实用价值、在对侵权者的制裁和对受害人的权利的恢复上起着举足轻重的作用外，更重要者在于过错责任的基本价值判断合理，主旨和功能与尊重自由意志、倡导实用灵活、鼓励公平竞争的市场经济的指导思想极为一致。时至今日，过错责任原则仍然是侵权行为法最重要的归责原则。

过错责任原则具体包括以下几方面的含义：第一，以过错作为责任的最重要的构成要件之一。根据过错责任原则，在确定行为人的法律责任时，不仅仅要考虑行为人的行为与损害后果之间的因果关系，而且要考虑行为人在主观方面是否有过错。行为人只有在主观方面有过错才应承担法律责任。第二，以过错作为归责的根本要件。过错不是一般的责任构成要件，而是行为人承担法律责任的根本条件，抑或最终条件。“无过错既无责任”（no liability without fault）。过错作为归责的根本条件，意义在于要把行为人的过错作为最基本的和最后的因素考虑。虽然损害事实、因果关系也是归责要件，但是其地位不能与过错相提并论。第三，以过错作为确定责任范围的重要依据。首先，如果加害人与受害人对损害的发生都有过错，此时，应该将加害人的行为与受害人的行为进行比较，从而决定加害人与受害人各自应该承担的责任的范围。其次，在多人共同实施侵权行为时，各个行为人责任的大小应根据他们各自的过错程度进行判断。再次，在一些情况下，行为人可能因为故意或重大过失而导致责任的加重，也有可能因为没有过错或过错轻微而导致责任的减轻。

在民法领域，伴随着侵权行为的多样化，归责原则也趋于多元化，已经形成由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则组成的归责原则体系。各种归责原则之间相互补充，构成一个有机整体。但是，需要强调的是，过错责任原则在整个归责原则体系中的地位，犹如泰山之于五岳。因为过错责任原则是一项最为基本的归责原则，其他归责原则的重要性和意义不能与之同日而语。

（二） 过错责任原则不能作为行政主体承担行政责任的归责原则

如上所述，过错责任原则是民事侵权行为的一项最基本归责原则。能否将其引入行政法领域作为行政责任的归责原则呢？许多学者作出了肯定的回答，这一点本人已在前文中指出。行政法领域的过错责任原则说可以分为狭义的过错责任原则说与广义的过错责任原则说。后者将过错推定、严格责任、违法责任和行政不当责任原则视为过错责任原则的转化和体现而统统纳入过错责任原则，明显缺乏合理性，这种泛化理解有百害而无一益。因为过错推定、严格责任、违法责任和行政不当责任原则（如果承认违法责任和行政不当责任原则存在的话）与过错责任原则存在显著区别，有的简直是大异其趣。所以，这种广义的过错责任原则说是站不住脚的。

行政法学者所提出的狭义的过错责任原则说吸收和借鉴了民法学者的观点，有其合理之处。依其观点，行政主体及行政公务人员只有存在主观上的故意或过失才承担行政责任。由于持这种观点的人同时认为，存在违反行政法律义务的行为是行政责任的构成要件之一，或者认为行政违法或不当是行政责任产生的前提条件，所以，他们所主张的过错实际上是一种主观过错。行政主体属于法人，与自然人不同，它是法律上拟制的人格主体，并不是现实的、肉体的人。法人的过错标准与自然人的过错标准是迥然不同的。因此，不能用仅能适用于自然人的主观过错标准看待法人。除了这一缺陷以外，狭义的过错责任原则所对应的举证规则是“谁主张谁举证”的一般规则，也就是说只有受害人证明加害人有过错，加害人才承担法律责任。而在行政诉讼中，举证责任实行倒置，即要求加害人（作为被告的行政主体）证明自己的行为合法（没有过错），如果不能证明这一点，行政主体就必须承担行政责任。因此，过错责任原则不能作为行政主体承担行政责任的归责原则。

二、 违法责任原则能否作为行政责任的归责原则

受国家赔偿归责原则理论的影响，我国许多学者认为，违法责任原则是行政责任的最主要的归责原则。譬如，有学者认为，“从大量的行政法律规范确定行政机关及其工作人员承担侵权责任的标准来看，违法责任原则当属我国行政侵权法上最主要的归责原则。例如，1989年《行政诉讼法》确立的合法性审查原则和该法关于撤销违法的具体行政行为的规定，就是违法责任原则的体现。”[2]对其观点，笔者难以苟同，下面拟对该观点从其提法本身和合理性两方面加以分析。

（一） “违法责任原则”的提法本身有欠妥当

首先，“违法”不能作为归责根据。“违法”与“归责原则”是侵权行为理论中的两个不同方面。“违法”是所有侵权行为的共同特征，它体现的是法律对行为的评价，回答的是行为是否合法的问题；而归责原则所要回答的问题是：加害人为什么要对其行为负责，或者是因为加害人没有尽到应有的注意义务，或者是加害人的行为包含了特殊危险性等。简而言之，它所要回答的是责任的基础或根据问题。所谓的“违法原则”并没有也不可能解决这一问题。

其次，“违法责任原则”的提出是基于对国内外立法的误解而作的一种错误概括，有以讹传讹之嫌。有人认为，日本国家赔偿法第1条除规定公务员的过错要件以外，还有“违法（性）”要求，因此，日本国家赔偿法采取的是“过错加违法”责任原则，而且，由于违法必然有过错，因此，它实际上是违法责任原则。这种看法实际上是错误的。因为：首先，在日本侵权法中，“违法（性）”是德语中的“违法（性）”的字面翻译。而在德国民法典中，其所指的“违法（性）”基本上相当于法国民法典中的侵权（delict）或英美法中的侵权（tort）。[3]此种“违法（性）”与我国行政法学界所理解的司法审查中的“违法”是两个完全不同的概念。后者是只适用法律错误、事实认定错误、证据不足、违反法定程序等。其次，在日本侵权法中，许多学者主张“过错客观化”，将过错与“违法（性）”要件融合，建立一种比个人过错更高的管理标准。如果公务员的行为给相对人造成损害，并且低于抽象的管理标准，则被界定为过错。换言之，过错要件已将违法（性）要件包含其中，赔偿责任的基础是过错。所以，日本国家赔偿法所采取的实际上是过错责任原则，而不是违法责任原则。

我国国家赔偿法第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得赔偿的权利。”有学者据此主张我国国家赔偿以及行政责任的归责原则是违法责任原则。对该学者的观点，本人不以为然。从字面含义上看，只要国家机关和国家机关工作人员违法行使职权造成损害，受害人就有权要求赔偿。这种理解只看到了表面现象，而没有洞见事情的本质。诚然，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权是受害人取得赔偿的前提条件。这一点是无庸质疑的。但是，国家机关和国家机关工作人员承担责任的根本原因在于其存在过错。归根结底，他们是对其过错负责。

（二） 违法责任原则具有重大理论缺陷，不能作为行政责任的归责原则

1. 违法责任原则过于僵化，缺少应有的不确定性

侵权法和归责原则的作用主要在于判断受害人所遭受的损失是否能够得到弥补（赔偿或补偿）。归责这一判断过程不仅仅是一个法律技术问题，更多的时候属于价值判断与政策选择问题。正是因为侵权法和归责原则具有这样的特点，所以，无论是大陆法系国家还是普通法系国家，不管是成文法还是判例法，都只规定了一些最基本的原则，具体适用则由法官根据实际情况，综合考虑各种因素，创造性地进行政策选择。美国著名法官霍姆斯曾说过：“侵权法的作用在于划定一条界线，以确定造成损害的人在何种情况下赔偿，在何种情况下不赔偿。但是，它决不能让侵害人确定地预测到特定情况下的特定行为是否会让他承担责任。”这段话表明，侵权法和归责原则具有某种十分重要的不确定性。行政责任的归责原则当然也不例外。而且，行政责任的归责原则与民事责任、刑事责任的归责原则有很大不同。这是由行政责任与民事责任、刑事责任的不同性质决定的。民事责任反映的是平等民事主体之间的法律责任关系，刑事责任反映的则是国家与犯罪主体之间的法律责任关系。而行政责任反映的则是行政主体与行政相对人之间的法律责任关系，通常认为，行政主体与行政相对人之间是不对等的。因此，行政责任与民事责任显然不同，它们的归责原则自然也不相同。行政法调整的是公共利益与个人利益之间的关系，行政责任的归责过程是一个利益衡量的过程。“利益衡量作为一种司法方法，对于法官来说，无论是自觉或是不自觉的，实际上都在运用着。”[4]这种利益衡量实际上往往是一个价值判断和政策选择的过程，与民事责任归责相比其不确定性更强。因为行政责任不仅仅是一种加害人与受害人之间的经济利益关系，更是一种管理者与被管理者之间的行政关系。行政主体在哪些情况下对其造成的损害承担责任，行政主体与其工作人员之间的责任如何划分，如何通过追究行政主体的工作人员责任以增强其责任感而又不挫伤其工作热情，如何通过追究行政主体及其工作人员之间的责任，既达到监督行政主体及其工作人员依法行政的目的，同时又达到保护行政相对人合法权益的目的，在一定意义上达到一种平衡。这都需要在法律规定的基础上，经过利益分析进行价值判断和政策选择。所以，行政责任的归责原则应该具有较强的不确定性。而所谓的违法责任原则，其内涵与外延都过于确定，无法满足这一要求。

2. 违法责任原则的适用范围过于狭窄，未能包容足够广泛的对象

当前，我国法律所规定的行政诉讼受案范围过于狭窄，应该扩大行政诉讼受案范围已经成为理论界和实务界的共识。我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定主要包括第一章（总则）第2条、第二章（受案范围）的第11、12条。其中，第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第11条第1款首先概括列举了八类涉及人身权和财产权可诉的行政案件，第2款则补充规定人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第12条则概括列举了四类不可诉的案件，即关于国家行为、规范创制行为、内部行政行为、终局行政行为的案件。第11条是肯定性列举，而第12条则是否定性列举。据此，有人认为，我国行政诉讼受案范围的设定方式是列举式，即《行政诉讼法》第2条的概括规定不具有实质意义，只有对被列举的具体行政行为才能提起行政诉讼，而没有被列举的具体行政行为则被排除在行政诉讼受案范围之外。这种理解直接影响了行政审判的实践，导致我国本已不多的行政诉讼案件的受理数量更低了。实际上，根据我国行政诉讼法的立法目的和立法精神，我国行政诉讼受案范围的设定方式是混合式的，准确地说，是“肯定概括与否定列举的结合，再加肯定列举的具体化与示范化为补充。”[5]原则上讲，如果不属于否定列举的对象，只要是行政行为就应该纳入到行政诉讼受案范围。1999年通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》就是按照这种理解来规定的。该解释第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。该解释只是对行政诉讼的受案范围作出了概括性的规定，而没有一一具体列举哪些案件可以作为行政诉讼案件受理。该条第2款则对不可诉的行为进行了具体的列举。除了《行政诉讼法》第12条明确排除了的四类案件以外，该解释又将五种其他的行为也纳入不可诉案件的范围。这五类行为是：公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；调解行为以及法律规定的仲裁行为；不具有强制力的行政指导行为；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。在我国加入WTO后，扩大行政诉讼的受案范围已成当务之急。WTO规则主要是行政法规则，其中一个非常重要的方面是关于司法审查的规定。WTO关于司法审查的规定与我国相关的法律规定存在较大的冲突。对于有些行为，WTO已经将其纳入到了司法审查的范围，而我国法律却将其排除在外，比如规范创制行为、终局行政行为。因此，为了适应WTO的要求，我国有些法律必须作出相应修改。

通过上述分析，我们不难发现：违法责任原则的适用范围过于狭窄，未能包容足够广泛的对象。

3. 违法责任原则的可操作性不够强，不利于追究行政主体的行政责任

根据违法责任原则，行政主体及其工作人员承担行政责任的前提是他们所作的行为违法。依据什么标准判断是否违法呢？目前，我国行政诉讼法虽然就如何审查具体行政行为的合法性有比较具体的规定，但是仍然有很大一部分行为不能用是否合法来衡量。行政主体及其工作人员的行为主要可以分为两大类：一类是行政主体及其工作人员依据法律规定实施的能产生相应法律效果的行为，一类是行政主体及其工作人员所实施的与职权相关但是并不产生法律规定的效果的行为。前一类行为通常称之为行政行为（或行政法律行为），后一类行为称之为行政事实行为。对于前一类行为，可以通过审查其是否合法确定其是否承担法律责任，但对后一类行为则不能采取相同做法。尽管对于有些行政事实行为而言，行为主体可能因为违法必须承担行政责任，比如行政机关工作人员殴打行政相对人。但是，也有很大一部分行政事实行为，其中行政主体及其工作人员的行为并不违法，但是其行为侵犯了公民的合法权益。此时，行政主体及其工作人员也必须承担相应的行政责任。譬如，警察驾驶警车拦截违反交通规章的司机时，不小心撞伤路边的正常行走的行人，证照办理机关将行政相对人的申请材料遗失。对于后一类行为，违法责任原则显然无法适用。

参考文献：

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]张步洪.行政侵权归责原则初论[J].行政法学研究，1999，(1).

[3]周汉华.论国家赔偿的过错责任原则[J].法学研究，1996，(3).

[4]甘文.行政与法律的一般原理[M].北京：中国法制出版社，2002.

[5]杨解君.行政诉讼法学[M].北京：中国方正出版社，2002.

责任编辑 梅瑞祥