我国反垄断法立法目的本土化反思

倪雄飞

摘要:自由、公平、效益和秩序法价值决定了反垄断法立法目的的多元性特征,反垄断法存在和发展的政治、经济和社会条件使得法价值呈现地域性和时代性特征:不同的国家都调整垄断行为却有不同的立法目的,同一国家在不同时期的立法目的也不相同。我国反垄断法存在的土壤具有特殊性,其立法目的应具有鲜明的本土特色。现阶段,我国反垄断法的现实目的应专注于反行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断。

关键词:反垄断; 立法目的; 本土化

中图分类号:D922.294 文献标识码:A 文章编号:1004-0544(2009)07-0110-04

一、 反垄断法立法目的特征

立法过程是人们有意识、有目的的活动,它是一个各种利益博弈的过程。立法者首先要作的是确立立法目的,所谓立法目的是“立法者根据统治阶级的利益与需要,事先设定立法所要实现的目标,自觉地按此目标设计立法方略,确定调整的对象与方法,做出有关政策的决策,选择最优的立法方略与技术。”[1]以反垄断法为例,其立法目的具有多元性、地域性和时代性的特征。

(一)多元性

各国反垄断法的立法目的并不是一元的,而是多元的,主要有促进自由的、公平的竞争、提高经济效率、保护消费者利益等目标。如:日本《独占禁止法》第一条规定该法的目标是:“……,促进公平的、自由的竞争,发挥事业人的创造性,繁荣经济,提高工资及国民实际收入水平,以确保一般消费者的利益并促进国民经济民主、健康地发展。”[2]澳大利亚《贸易行为法》第二条规定:“本法的目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者,提高澳大利亚的福利。”[3]欧共体竞争法也是多元目的,这不仅可以从欧共体竞争法的条文得出这一结论,欧共体委员会在其关于欧共体竞争政策的第九个报告中,也明确阐述了欧共体竞争政策的多元化目的--不仅承担着建立共同体大市场的重大任务,而且还得维护这个大市场的有效竞争。[4]

(二)地域性

垄断行为是自由竞争的市场经济长期发展的必然结果。由于认识到了它的危害性,西方国家相继制定了反垄断法规制各种垄断行为,虽然规制的是同一种行为,但立法目的却因国别的不同而不尽相同。

二战后,日本虽然于1947年仿照美国的反托拉斯法制定了反垄断法,其不可避免地带有美国的痕迹,但日本的反垄断法在立法目的方面却有自己的特色。当时美国的反垄断法在哈佛学派的“结构——行为——绩效”理论的影响下,以维护竞争机制作为反垄断法的核心目标;而日本的反垄断法却为了防止经济的再次高度集中,是以促进经济民主化,维持企业自由和公平竞争为目标。

(三)时代性

反垄断法虽然规范同一行为,但就是同一国家在不同历史时期,由于客观条件不同,其立法目的也不尽相同。以美国为例,美国是制定反垄断法的鼻祖,从1890年的《谢尔曼法》到《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等,形成了完整的反托拉斯法体系,对世界各国的反垄断法的制定产生了深远的影响。但美国反垄断法的宗旨和目标却随着国际国内的政治、经济和社会条件的变化呈现出时代特征。

美国反垄断法目标的变化大致可以分为四个阶段:(1)l9世纪末至2O世纪3O年代,在这一时期反垄断法所追求的目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由,以图巩固其民主政治的经济基础。(2)20世纪40年代至60年代,美国反垄断法主要受哈佛学派的影响,哈佛学派认为,市场结构决定市场行为,市场行为产生市场绩效,分散的市场结构比垄断或过于集中的市场结构具有更高的效率。受这一理论的影响,反垄断法试图提高完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。此时的反垄断法以维护竞争机制作为其核心价值。[5](3)从20世纪70年代起,美国芝加哥学派作为竞争政策和竞争法理论中的一股强大的力量登上了历史舞台,经济效益转而成为美国反垄断法的首要目标。该学派的主要观点是:反托拉斯法的首要目标在于促进经济效益,应以此评价企业行为。他们认为,市场竞争本来就是没有硝烟的“战争”,关键不在于某种行为是否损害竞争者或排斥竞争对手,而在于它是否促进社会的经济效益。受其影响,美国联邦司法部于1982年、1984年、1992年对合并指南作了三次修改。[6](4)近年来,随着经济全球化所带来的国际竞争的加剧,保护创新成了美国反托拉斯法新的追求。

二、 反垄断法立法目的确立的依据—理论分析

为什么反垄断法的立法目的是多元的,为什么不同国家调整相同的行为却有不同的立法目的,为什么同一国家在不同时期的立法目的也不相同?马克思主义哲学的内因外因理论可以指导我们解释反垄断法具有多元性、地域性和时代性的原因。

马克思主义哲学认为:事物的发展、变化是由内因和外因共同决定的。内因是指事物自身所包含的诸要素的对立统一,内因是事物发展的根据与源泉,决定事物的本质和发展的基本趋向。外因是事物发展的外部条件,外因通过内因起作用,它对事物的发展起着加速或延缓的作用。反垄断法的法价值是决定立法目的的内因,法价值的多元性决定了立法目的的多元性。反垄断法存在和发展的外部条件是外因,这个外部条件是指不同国家的政治、经济和社会条件等因素。由于外因——客观条件的不同,使得内因——法价值的呈现也就不同,这不仅使得反垄断法立法目的呈现地域性特点,而且在同一国家的不同时期呈现时代性特征。

(一)反垄断法立法目的确立的内因

法价值是指“在人(主体)与法(客体)的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。”[7]“在法律史的各个经典时期,无论在古代和近代世界里,对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用,都曾是法学家的主要活动。”[8]研究法价值是为了确立立法目的及指导法的制定。立法的过程是立法者将一定社会的价值观在成文法上反映出来,具体的法律规范是在这种价值观的指导下制定的。法价值是抽象的,法的目的必须要体现法的价值,反垄断法的立法目的应该是抽象的法价值的具体的体现。所以说,法价值的内容决定了立法目的内容,作为内因的法价值的多元性决定了立法目的的多元性。

反垄断法是经济法的子系统,经济法的自由、公平、效益和秩序价值在反垄断法中,有着独特的内涵。[9]

(二)反垄断法立法目的确立的外因

反垄断法存在和发展的外部条件,包括政治、经济和社会条件等因素影响了法价值在不同国家及不同历史时期的反垄断法立法目的中的呈现。这使得反垄断法立法目的呈现地域性特点,而且在同一国家在不同时期呈现时代性特征。

二战前,日本的经济力量集中在大财团手中,卡特尔组织由于政府扶持而获得了巨大的社会影响力,日本政府也正是利用了卡特尔的这种影响力发动和维持战争的。二战后,日本是在以美国为首的联合国占领军的强制下,仿照美国反托拉斯法制定的反垄断法,美国之所以要日本制定该法是要断除其再次发动战争的经济基础。当时的美国反垄断法是在哈佛学派的影响下,以维护竞争机制作为反垄断法的核心目标。但日本的反垄断法却不能完全照搬美国的经验,为防止日本经济的再次高度集中,日本的反垄断法是以促进经济民主化,维持企业自由和公平竞争为目标。

l9世纪末至2O世纪3O年代,,垄断组织超强的经济实力严重损害了广大消费者和中小企业的利益,使社会矛盾激化,而且垄断组织还插手政治,威胁到民主政府的稳定。为了维持自由竞争的经济秩序,为了稳固民主政府的基础,稳定社会,美国政府在这一时期反垄断法所追求的目标就是保护竞争者的平等地位和经济自由,以图巩固其民主政治的经济基础。[10]随着美国国际国内政治、经济及社会条件的变化,美国反垄断法的目标几经改变。从提高完善市场结构来达到遏制垄断、保护竞争到促进经济效益作为首要目标,再到保护创新。进入20世纪90年代后,经济全球化带来国家间竞争的加剧,美国为了保证其国际竞争力,对国内的某些垄断现象采取了宽容的态度。1996年,世界航空业排名第一的波音公司以140亿美元收购了排名第三的麦道公司,合并后的新波音公司在世界民用机市场份额占75%。1998年,美国埃克森石油公司以722亿美元兼并美孚石油公司,新公司成为世界上最大的石油公司。企业间的强强联合,增强了企业间在研究、技术、人才与市场等方面的互补性,提高了创新能力,降低了成本,增强了企业的竞争力。“在全球化背景和新经济条件下,技术创新对经济增长和提高产业国际竞争力的作用日益突出,保护创新成了美国反托拉斯法新的追求”。[11]

三、 我国反垄断法立法目的确立的本土资源—实证分析

我国反垄断法立法目的的选择,首先必须与反垄断法的价值取向相符,同时必须契合国情,满足当代中国对现存的垄断行为规制的需求。我国反垄断法存在和发展的土壤使其立法目的应具有本土特色。

(一)我国反垄断法制定的时代背景

1. 计划经济转化而来的市场经济

我国当前处于由计划经济向市场经济过渡的阶段。改革开放前,我国实行的是中央集权式的经济,不存在市场,企业之间也没有竞争。改革开放以后,市场和竞争因素逐步壮大。我国市场经济转化的过程中,存在着市场不成熟和市场机制不完善等问题。同时,某些行业或领域的市场因素逐步提高,也出现了价格同盟等经济垄断形式。

2. 公有制基础上的市场经济

西方国家的反垄断法是在私有制的市场经济之下运行的,其规制对象主要是私人垄断,我国是以公有制为主体,多种经济成分并存的所有制结构,市场化改革虽然打破了国有经济一统天下的局面,但国有经济还占有很大份额,控制着国民经济的命脉部门和关键产业。公有经济引起的垄断,特别是公用企业的垄断将会长期存在。

3. 行政管理体制改革不到位的市场经济

我国的经济体制改革优先于政治体制改革,经济体制改革已经取得辉煌成就,但政治体制改革举步维艰,行政管理体制已不适应市场经济的飞速发展。在以经济发展指标作为考核官员政绩主要标准的政策驱动下,各级政府加强了直接干预本地方、本部门和本行业经济发展,各级政府以发展经济或管理经济为名对市场主体的经营活动和整个社会经济运行活动进行的干预,形成了各级政府行政权力控制下的行业垄断、地区垄断和部门垄断。[12]

4. 融入经济全球化的市场经济

“经济全球化是由发达国家发动和主导的,发展中国家则是被动卷入者,发达国家在经济全球化中所得收益大于发展中国家”。[13]我国加入WTO以后,与世界经济全面接轨,经济全球化给我国企业带来了机遇,但也面临着前所未有的国际竞争压力。随着跨国公司大量地进入我国,由于在资金和技术方面较我国企业具有很大的优势,很容易在我国市场上取得支配地位,甚至垄断地位。

(二)现阶段我国存在的垄断现象

社会转型时期,一方面,计划经济时期遗留的思想、做法在市场经济建设的某些环节、领域还尚有残存,甚至得到加强。另一方面,统一开放的市场已初步形成,市场机制也已发挥作用。在这样的条件下,现阶段我国存在四类垄断:行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司垄断和一般经济垄断。

1. 行政垄断

在社会主义市场经济体制建立过程中,尽管政府放弃了对经济生活的全面干预代之以市场机制来配置资源,但由于行政管理体制改革的滞后,政府职能未根本转变,政企不分的现象仍旧存在,地方政府和部门为了各自的经济利益滥用行政权力,排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争,限制或阻止资本、劳动力、资源、服务等生产要素自由的流动,形成了新的行政性垄断。

2. 公用企业滥用优势地位

所谓公用企业,是指邮政、电信、供电、供水、供气、供热和公共交通等为公众提供产品、服务的企业。这些特殊行业和领域存在着一定程度的垄断,象电力、电信、管道煤气、自来水等是由于行业特点形成的自然垄断;象能源领域、金融领域、邮政等领域是由于行业或产业的重要性而依据法律、法规或政策形成的垄断。我国的公用企业滥用优势地位的行为确是司空见惯。手机漫游的成本趋近于零,但漫游费却奇高不降;煤气公司安装天然气管道时捆绑搭售指定燃气具,用户自行选购的名牌燃气具只能成为废品,……。

3. 跨国公司垄断

经济全球化的背景和对外开放的国策使跨国公司在我国的投资活动日益频繁,加入世贸组织后,我国对外资的市场开放程度进一步提高了。外资带来了资金、技术和管理经验,促进了国民经济发展;同时,一些跨国公司在某些行业和领域的市场份额增长过快,已经形成了垄断。2004年5月,中国国家工商总局公平交易局反垄断处披露的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》调查报告指出:“与国内企业相比,跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位,有的甚至处于绝对垄断地位,比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率高达95%,柯达公司控制50%以上的胶卷市场。”跨国公司的垄断对我国的民族产业造成了冲击,使我国相关行业处于市场份额减少以至倒闭的危险,同时,跨国公司对某些行业的控制,严重影响了国家经济的安全。

4. 一般的经济垄断

改革开放以来,由于市场主体的培育,市场竞争机制的完善,一大批具有自主经营权的企业发展起来,它们在平等的基础上,展开激烈的竞争,如同早期自由竞争的资本主义自发的产生垄断一样,一般经济意义上的市场垄断在我国个别地区、个别行业领域内也出现了。其表现形式多种多样,如:经营者联合限制价格、限制产量、划分市场等。

四、 我国《反垄断法》的立法目的条款评析

《中华人民共和国反垄断法》第一条规定了立法目的:“ 为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”

一部制订良好的反垄断法其立法目的应体现法价值的规定性,同时又必须满足本土化的需求。“保护市场公平竞争”体现了自由价值;“维护消费者利益和社会公共利益”则体现了公平的价值;“提高经济运行效率,促进社会主义市场经济健康发展”体现了效益价值;它们结合在一起则体现了追求市场竞争机制良好运行的秩序价值。可见,我国反垄断法立法目的条款完全体现了自由、公平、效益和秩序的法价值目标。

这种面面俱到的规定是否也满足了本土化的需求呢?我国反垄断法没有象其他国家如美国只有单一的立法目标,也没有象有学者指出的那样,删除其中的“提高经济运行效率”的目标,只把自由、公平看作是我国反垄断法追求的基本价值目标。[14]而是把自由、公平、效益和秩序的法价值全部体现在它的立法目的之中,这是与我国反垄断法依托的本土资源相适应的。

现阶段我国反垄断法的历史任务是反行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断。这些垄断行为以不同的形式、在不同程度上造成了对自由、公平、效益和秩序法价值的破坏。对这些垄断行为的规制就能全面的维护自由、公平、效益和秩序的法价值,就能实现我国反垄断法的立法目的。也许在我们打下一个好的基础后,也会随着外因的变化象某些发达国家那样在反垄断法中专注某个或某几个法价值。

五、 我国反垄断法立法目的应反映本土需求—现阶段的历史任务

自由、公平、效益和秩序法价值决定了反垄断法立法目的质的规定性,反垄断法存在和发展的本土资源决定了自由、公平、效益和秩序法价值在我国反垄断法立法目的中具体的呈现,使我国反垄断法立法目的呈现出我国的本土特色。立法目的是抽象的,但蕴涵在抽象语言背后的由本土资源所决定的现阶段的反垄断法的现实目的—历史任务—是具体的。

行政垄断、公用企业滥用优势地位、跨国公司的垄断和一般的经济垄断以不同的方式、在不同层面及不同程度上对反垄断法的自由、公平、效益和秩序法价值造成破坏,规制这四类垄断行为是维护反垄断法法价值的体现,是当代中国反垄断法的历史使命,是我国反垄断法立法目的的本土要求。

1. 行政垄断的规制

“处于转型期中国,政府与市场的边界模糊,使得现实中滥用行政权力参与或限制竞争的行为时有发生”,[15]滥用行政权力,人为地限制了商品、人员、服务和资金的流动,破坏了自由的价值;筑起行业壁垒,侵蚀了效率价值;实施差别待遇,背离了公平价值;行政权力的滥用,使正常的社会主义市场秩序的建立还很遥远。

对于行政垄断的规制,我国反垄断法中共有七条,总则中有一条,第五章有五条列举了行政垄断的表现,法律责任中有一条。总结反垄断法所构建的反行政垄断制度有三点:第一,明确了要反行政垄断;第二,明确了要反哪些行政垄断;第三,明确了行政垄断由行政机关自己反,反垄断执法机构有建议权。

这种制度设计把行政主体与经营者区别对待,导致行政主体与一般的经营者承担的义务和法律责任不同,实际上是放纵行政垄断。[16]行政垄断由上级机关处理,反垄断执法机构只有建议权,实际上使行政垄断游离于反垄断法之外。表面上反行政垄断,又列举了当前的行政垄断的种种表现,但现实的制度设计却不能实现对行政垄断的规制,自由、公平、效率和秩序的法价值也就不能真正的实现。

2. 公用企业滥用优势地位的规制

对于广大老百姓来讲,现实生活中最民怨沸腾的垄断行为莫过于公用企业滥用优势地位行为,它剥夺了消费者的自由选择权与公平交易权,弱化资源配置的效率,破坏市场秩序的形成。《反垄断法》第七条和第十七条构建了反公用企业滥用优势地位的制度。因为关系到国民经济命脉和国家安全等问题,我国反垄断法并不反公用企业本身的垄断。但公用企业侵犯消费者利益的垄断行为不能豁免反垄断法的规制。反垄断法第十七条列举的滥用市场支配地位的行为同样适用于反公用企业的垄断。

在反垄断法出台之前,解决公用企业滥用优势地位问题,有两种方法:一是通过引入竞争机制的体制改革。科技的发展使公用企业的部分自然垄断性质正在逐步消失,通过引入竞争,可以从内部断除公用企业滥用优势地位的根源,优化资源配置,降低消费价格,增进消费者福利,促进自由、公平、充满活力的市场机制的形成。二是行业监管法等法律、法规的规制,象《电力法》、《电信法》《、铁路法》、《邮政法》等。反垄断法的制度设计使其有了第三种规制路径。引入竞争机制在中国当下的条件下,非一蹴而就;由于部门利益作祟,行业监管又举步维艰;反垄断法的直接规制可起到立竿见影的效果。

3. 跨国公司垄断的规制(以滥用知识产权为例)

随着我国对外开放程度的加深,众多跨国公司凭借其资本、品牌以及技术优势在多个领域已经取得市场上的支配地位,并形成垄断。目前跨国公司的垄断具体表现为滥用知识产权进行垄断、跨国公司的企业并购、、跨国公司协议联合限制竞争等方式。

我国反垄断法第五十五条确立了对滥用知识产权进行反垄断法规制的基本原则。既规定了正当地行使知识产权不受反垄断法规制,有规定滥用知识产权的排除、限制竞争行为受反垄断法规制。

4. 一般经济垄断的规制

我国的市场经济已初具规模,与市场经济相伴随的经济垄断在我国也已出现。我国反垄断法明确制止三种经济性垄断(垄断协议、滥用市场支配地位和经济者集中),并借鉴国际先进立法经验引进了经营者承诺制度、宽恕制度、经营者集中的强制事先申报制度等。但其设计的双层多机构的执法体制是对现存体制的一种迁就,未来其执法的效率令人担忧。

反垄断法所设计的法律责任制度过轻,对垄断行为的罚款以50万为上限,刑事责任几乎没有提及,对实施垄断行为的责任主体也没有追究责任。责任追究制度是反垄断法制度设计的重要组成部分,如果责任追究过轻,那前面为实现自由、公平、效率和秩序价值而设计或借鉴的具体制度的实施就打了折扣,其立法目的也很难实现。

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