问谍门、情报门和商业秘密门

万　欣

2009年8月11日，新华网讯：“日前，上海检方以涉嫌侵犯商业秘密罪、非国家工作人员受贿罪，对澳大利亚力拓公司上海办事处胡士泰等4人作出批准逮捕决定。至此，澳大利亚力拓公司高级雇员胡士泰等人为境外搜集情报，究竟涉嫌什么罪名一事，终于尘埃落定，划上了句号：胡士泰所涉既不是间谍门，也不是情报门，而是商业机密门。”

一场本来很具政治意味的刑事案件，剥脱了它的政治色彩，一起最初认为是以国家安全为破坏对象的刑事犯罪，几经沉淀之后，被确定为以市场经济秩序和对方当事人商业机密权利为侵害对象的一般犯罪。

虽然这不是人民法院审判的结果，但仅检察机关的初步定案，已经显示了某种进步。动辄国家安全、动辄社会制度，一个人，一个以衣食住行为主要生活内容的人，一个以养家活口、谋取家庭幸福为人生目标的普通人，对一国之安全，对把不着摸不到的社会制度有那么大的兴趣吗，他破坏这些神而圣之的事物干嘛?

作为力拓公司的高级职员，胡士泰等人在为其本公司服务的过程中，以谋取公司最大利益为目的，采取不法手段从其商业对手那里获取了其不当知悉的技术信息和经营信息，这是符合人之常情的，容易为人理解和接受的。澳方总理日前所表示的惊讶和不满，也成为完全可以理解的了。他的惊讶和不满，不是出于政治家的奸诈和狡猾，在背后戳刀，人前却又不愿承认，而是因为：他的国家确实没有指示、委派胡士泰等人，对中华人民共和国进行什么破坏活动。所谓的间谍门、情报门都是一番误解!

令人耸动的言论阶段已经过去，我们可以沉下心来研究一下间谍门、情报门和商业机密门究竟有些什么不同，三者的差别究竟在哪儿?

刑法所说的客体，是指刑法所保护的，为犯罪人所侵害的社会关系。间谍罪，是指参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标的行为。它所侵害的客体，是中华人民共和国的国家安全，说政治一点，它所侵害的对象是人民民主专政的国家政权和社会主义制度。情报门(为境外收买、刺探情报罪)的比较完整说法应当是为境外机构、组织和人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或情报的行为。它所侵害的客体与间谍罪是相同的，都是中华人民共和国的国家安全。二者的不同之处在于，间谍罪的犯罪行为人直接或间接地受命于外国间谍组织；为境外收买、刺探情报罪(情报门)，行为人服务的对象则是境外的机构、组织或人员，服务对象相对普通一点。

侵犯商业秘密罪是指采用不正当的手段，获取、使用、披露或允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。侵犯商业秘密罪所侵害的客体是社会主义市场经济秩序以及商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权利。

由上可知，前两罪所侵害的客体是国家安全，侵犯商业秘密罪所侵害的是市场经济秩序和个人或法人的某种权利。前两者的性质是严重的、严肃的，后者则是普通的刑事犯罪。

从刑法学意义上说，这一问题是不能独自成立的：犯罪行为人所服务的对象问题，其实是犯罪客体问题或客观方面问题，应放在相应的有关段落进行解说。但由于在力拓一案中，此一问题关涉到区分此类犯罪还是彼类犯罪的核心和关键，所以，摘出来进行独立地解说。

力拓案件发生以后，笔者所一直关注的问题是：胡士泰受命于谁，为谁服务?“间谍门”被炒作得纷纷扬扬，然而，无论从国家新闻发言人的发言中，亦无论从各路媒体的报导中，从未看到关于胡士泰参加了某国间谍组织、或充当了间谍组织的代理人、或接受间谍组织代理人的指派的任何一种说法。因而，笔者一直怀疑：是间谍门还是情报门?

之所以产生如此疑问，是因为从刑法学角度来看，间谍罪之成立与为境外收买、刺探情报罪之成立，在服务对象上的要求是不同的。前者，必须是直接或间接地受命于间谍组织，为相对国家的间谍组织服务；后者的服务对象则不必是相对国家的间谍组织，而是境外的组织、机构或人员——虽然同样地危害了中华人民共和国的国家安全，但行为人是在为境外一般的组织、机构或个人提供服务的过程中实施了危害行为，而不是在为“以破坏其它国家的安全”为专职目的的间谍组织提供服务的过程中实施危害行为的。

现在看来，原来的疑问指向是有道理的。可以肯定的是，胡士泰等人并没有参加境外间谍组织，也没有直接或间接地受命于间谍组织并为之提供服务。但原来没有预料到：胡既没为间谍组织服务服务，也没有为境外的其它组织、机构、个人服务，他只是在为他所在的力拓公司服务，是在履行职务(业务)的过程中涉嫌犯罪的。这不是思考不密所致：间谍门、危害国家安全的呼声太高了，以至于没有过多地想这只是一个般的商业案件!

三罪客观方面的重要差别

犯罪客观方面，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。犯罪客观方面与犯罪客体紧密相联，犯罪客体回答犯罪行为侵害了什么，犯罪客观方面回答这一客体在什么条件下，通过什么样的行为受到侵害，造成了什么结果等。犯罪的客观方面与犯罪客体相结合，共同构成了行为人负刑事责任的客观基础。

从三罪的定义来看，间谍罪的客观表现，其要点在于直接或间接地接受间谍组织的任务，犯罪行为或与信息情报有关，或与信息情报无关。后两罪(情报门和商业秘密门)中，犯罪行为则必须涉及信息和情报。

后两罪中，刺探、收买情报罪(情报门)所涉及的机密和情报是与国家安全有关的，如属于秘密则必须是《中华人民共和国保密法》所规定的具有程序意义的国家秘密；侵犯商业秘密罪则无须和国家安全有关，所涉情报和信息的范围要求是：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息。

在确定胡士泰等人究竟涉嫌什么罪名的时候，上海检方一定意识到：本案所涉信息是国家安全意义上的信息还是企业利益方面的信息，这是必须厘清的。如果属于国家安全意义上的信息的话，属于符合程序规定的国家机密吗?如果属于涉及企业利益的信息的话，这些信息是企业采取了保密措施的信息吗?在本案中，相关信息虽在宏观上影响到国家的重大经济利益，但从法律的角度上分析，认为对国家安全构成侵害还是比较勉强的。那么，作为商业信息来考量，并以此为根据确定其构成犯罪与否，就相对容易把握了!

值得一提的是，侵犯商业秘密罪的提起程序有两种：自诉和公诉。一般的。由受害人自己收集证据，直接向人民法院提起刑事诉讼。但因侵犯

他人商业秘密而严重危害社会秩序和国家利益的，国家可以主动介入，追究行为人刑事责任。力拓案件，属于后一种情况。

三罪的主观方面

犯罪的主观方面，是指犯罪主体对他所实施的危害社会的行为及其危害结果所抱的故意和过失的心理状态。在主观方面的考察上，刑法对间谍罪、刺探、收买情报罪和侵犯商业机密罪的要求是不同的。

前两种犯罪中，行为人必须是故意的，过失不构成犯罪。也就是说，间谍罪的行为人必须明知自己是在为间谍组织服务，并且危害了国家安全而故意为之，无此故意则不构成此罪。为境外刺探、收买情报罪，也要求其行为是故意的，过失不构成此罪。

侵犯商业秘密罪则可以是故意的，也可以是过失的。例如，一些从事商业活动的人，将重大的商业信息丢失，泄于他人，对权利人造成严重侵害。也可能被追究刑事责任。胡士泰等人的行为，持续时间较久，造成的损害较大。是故意呢，还是过失呢?这是一个复杂问题?过失的可能相对较小。

三罪的量刑

根据刑法第110条和113条的规定，犯间谍罪的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑；对国家和人民利益危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

根据刑法第111条和113条的规定，犯为境外窃取、收买、非法提供国家机密或情报罪的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

侵犯商业秘密罪的量刑规定则是：造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

总体上看，前两罪(间谍门和情报门)刑罚较重，以中幅考虑，胡士泰等人若触两罪，量刑应在十年左右。侵犯商业秘密罪的量刑则远低于前两罪，造成特别严重后果，其量刑幅度也不会超过七年。

引起国内外广泛关注并引起中澳两国外交波澜的的力拓案件，由间谍门，到情报门。最后落实到商业秘密门。就上海检方的定案结论来说，对力拓案件的处理是审慎的。

以间谍罪定案，必须找到胡士泰等人直接或间接受命于国外间谍组织的证据，对于国家安全当局来说，这显然是困难的。以收买、刺探情报罪定案，也有诸多难处：所涉机密属于国家保密法所规定的经过程序化认定的国家机密吗?以侵犯商业秘密确定罪名相对简单一些：铁矿石的需求量、价格等显然属于经营信息，中钢协等只用证明有关信息是他们采取过保密措施的，法律构成便完善了。

最终以侵害商业秘密定案，从外交关系上考虑，也是比较妥善的。这样做，既追究了刑事责任，又不至于求刑过重。既维护了大国尊严，陆克文先生的面子也得到了适度尊重。

笔者以为，截止目下为止，力拓案件的处理是比较妥当的。但这只是暂且的结论，因为，法院的判决才是最终结果，那才是最后评价的根据。