浅析商业银行法律风险成因

邓 伟

摘 要:本文联系商业银行业务实际,从法律不确定性、客户原因、银行自身原因等多个方面充分揭示法律风险形成的原因。

关键词:法律风险 成因 内部控制

中图分类号: D922.282文献标识码:A

法律风险是指由于行为人的具体法律行为不规范导致的,与其预期达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。不规范的法律行为主要是指违反法律原则或法律精神、违反法律规定、违反合同约定、侵犯他人合法权益或其他事由的行为。分析、揭示法律风险的成因,目的在于锁定法律风险源,采取适当的法律风险防范、控制、化解措施。本文结合商业银行业务的实际,认为法律风险产生的原因有以下几个方面:

一、法的不确定性

(一)立法的不确定性。

又称法律规则的不确定性,主要表现在以下几个方面:

1、法律空白。法律本身的不全面或不完善,使得法律没有涵盖出现的法律事件;

2、法律滞后。金融的发展走在经济发展的前沿,银行为适应市场,创新服务产品和更新服务模式,超出了原有的法律范围,而新的法律没有出台;

3、法律模糊。法律条文模糊含混,法律语言含义不确定或有歧义;

4、法律变化。立法机关立法、修改法律、废止法律或法律条款。因此,银行需要在经营中运用法律的基本原理、基本原则、基本发展方向,具有前瞻性地预测、评估,在风险可控的前提下有节制地突破现行法律法规,避免与现行的法律有根本性的冲突导致巨大的法律风险。

(二)司法的不确定性。

1、案件事实认定的不确定性。由于案件事实的复杂性、不可再现性,证据本身的不完整性和不可靠性,且法院诉讼审查认定的是法律事实而非客观事实,两者在一般情况下有较大的重叠,但也有可能存在着较大的差异,不同层级的司法机关甚至是同一司法机关,在不同的时期,甚至可能完全相反,从而导致案件事实认定的不确定性。

2、法律适用的不确定性。法律适用是法官将抽象的法律规范运用于解决具体案件的活动。法官适用法律的过程并不是一个机械地照抄照搬法律条文、完全封闭自治的法律规则适用过程,而是一个理解法律、解释法律,不断进行法律推理,综合权衡各种情况的创造性活动,其中有诸多理性和非理性、法律和非法律因素介入,并影响到法律的具体运作,这给法律的适用带来不确定性。

(三)法律执行的不确定性。

银行通过诉讼、保全等一系列的法律措施,最终从法院拿到了令银行满意的判决,但能否如愿收回资产便存在不确定性。譬如:处置被执行人资产的成本太高,或被执行人经营困难、财务状况恶化、关闭、破产或死亡,或他人干预如行政干预、人情干预,这也是诉讼风险的一种具体表现。

二、客户原因

客户为规避法律,或者实施其他违法犯罪行为,或不当行为导致商业银行的法律风险。如根据保证人为有限责任公司,为借款人在商业银行的贷款提供担保时,其担保决策内容或程序不符合该公司章程的规定,导致担保无效;

三、第三方原因

1、本国国家或其它第三方原因。如:国家的无偿征收、豁免;行政机关干预商业银行信贷业务,要求商业银行向不具备贷款条件的单位发放贷款;司法机关滥用权力,做出对商业银行败诉的裁判;竞争对手模仿银行产品,或其他侵犯知识产权行为,或散布谣言,损害银行商誉;为银行提供服务的机构或个人,利用工作便利,复制、留存客户存款信息,窃取客户资金,或将客户信息非法泄漏、出售,造成客户损失。

2、外国国家或其它第三方原因。主要体现在国际借贷和项目中。如:国外对中国法院裁判数和仲裁机关仲裁书的承认和执行,偏袒失败企业,为担保物处置设置障碍等。

四、银行自身行为

(一)缺乏法律知识。

缺乏法律知识的表现形式有:毫无法律知识、不了解法律或不了解法域、误解(读)法律。毫无法律知识就是法盲,根本无法识别法律风险。我国虽经过几次全国普法教育,但银行职员的法律意识并没有明显提高。

(二)违法行为。

本文的违法行为系指商业银行违反法律、行政法规的强制性规定或禁止性规定的行为。违法行为由四个要素构成:(1)行为具有违法性,即必须是违反法律规定的行为;(2)是侵犯法律上所保护的社会关系的行为;(3)有行为人的故意或过失的行为;(4)违法者具有法定的责任能力或法定行为能力。

(三)违约行为或侵权行为。

违约行为是商业银行违反合同义务的行为。违约行为的具体表现:(1)预期违约;(2)不能履行;(3)迟延履行;(4)瑕疵履行;(5)不适当履行;(6)拒绝履行。侵权行为是商业银行违反民事义务,非法侵害他人合法权益,依法应当承担恢复原状、停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任的行为。

(四)有缺陷的银行产品。

任何一项银行产品,都是以法律要素作为框架,以权利义务作为载体表现出来,并以规章制度、操作流程予以规范。设计人员在设计产品环节,未能充分、有效组合这些要素;客户经理在向客户介绍、推销产品时,往往过分宣扬收益,未能充分揭示理财产品的风险;在资金运作和清算环节,透明度不高,投资人无法实时监督;没有建立相应的应急机制,发生“零收益”事件后,未能妥善处理等。

(作者单位:中国建设银行新疆区分行)

参考文献:

[1]朱斌.商业银行风险防范之管见.云南金融.1997 年第9 期.

[2] 赵燕.商业银行法律风险的防范与控制.现代金融.2007年第8期.

[3]杜彬瑜,陈慧强.我国商业银行法律风险表现与防范.中国城乡金融报.2007年4月16日第A03版.

[4] 卜祥瑞,徐武昌.加入WTO与国有商业银行法律风险防范.吉林省经济管理干部学院学报. 2003年第1期.