营业的性质与商法构造

童列春

摘要：营业是商事关系的存在形式。实体意义的营业是商主体存在形式，表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体，是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组成的营利功能体，它使商人与民事主体相区别。行为意义的营业是商事交易的专业形式，营业规则由商人创造，被立法者认可，为商人和消费者运用，借以实现交易的社会化运作，商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。商业社会持续创新，以新的营业形式代替旧的营业形式；商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度，形成了制度框架调整模式；营业在宪法、经济法、行政法中也得到相应规定。

关键词：营业；商事关系的形式；营业体；交易形式

中图分类号：D923.99文献标识码：ADOI：10.3963／j.issn.1671－6477.2009.01.013

时至今日，商法始终不能从逻辑上自成一体，商法理论中仍然没有发现一个能够有效地统一商法的共同基础。自成体系的商法子部门如何从逻辑上归属于统一的法律部门?商事关系能否由一个形式要素予以统摄?这个形式隐身于何处?对营业的研究可以打破商法理论研究的困局。

一、营业的性质——商事关系的存在形式

孟德斯鸠认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。”只有认识了营业的性质，才能认识由此产生的相关法律制度规则。《法律词典》认为：“营业指以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。”《德国商法典》第一条规定：“营业指任何营利事业，但企业种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限。”此处没有直接给出营业定义，其隐含意蕴可以进一步发掘并表述为：营业是一种特定的社会性事业，受营利性限制，包括商业、商事职业、商事组织体、商事活动、商事关系等方面内容。本文认为：营业是商事关系存在的法律形式，是商事技术设计的产物。营业的特征包括：其一，外在性。营业是营利的实现形式，营利性是商事关系的本质所在，而营业则是它们的外在形式，可以被感知、操作。其二，稳定性。营业表现为一种连续的存在状态，具有稳定性，它可以保证商人与消费者掌握和运用具体的营业形式。其三，专业技术性。营业在商业实践中表现为技术性构造，正是通过各种精致的技术设计，实现商业的社会化运作，使大规模的、连续性的、远距离的交易成为可能。其四，适应性。法律规则是“目标法则”，具体的营业服务于它所要表达的商事关系，每一种营业形式都是发挥实际作用的功能体；特定的营业形式如果不能适应市场需求，实现商人的需要，它就会被淘汰；商业社会的发展变迁，通常表现为新的营业制度安排代替旧的制度安排、新的营业行为规则代替旧的营业行为规则的社会过程。

作为商事关系载体的营业存在于任何一项商事法律制度之中。商事关系具有多重性质和要求，营业则相应地表现为各种各样的营业手段、营业工具、营业体、交易制度。营业是一个抽象的集合概念，现实中并不存在单一实体形态的营业，营业的形式要素却以实体形态出现，通过这些形式要素我们可以把握营业的存在。营业的性质可以进一步从实体、行为层面理解；作为活动的营业与作为组织的营业，实质是营业的不同侧面，它们是紧密联系、互相适应的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。

二、实体意义的营业——商主体的存在形式

实体意义营业指营业体。表现为进行营业活动之用的所有财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总体，是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组成的营利功能体；在营业体的基础上赋予商事法律人格即形成商主体；在此，商主体可以与民事主体予以区别。营业体既是各种出资形成的财产总体，又是具有商业经营能力的社会有机体。《德国商法典》第1条第1项规定“本法典所称的商人是指经营营业的人”。第2条规定“其营利事业依第1条第2项非为营业的企业，以该企业的商号已经登人商业登记簿为限，视为本法典所称的营业”。《日本商法典》第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或者经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”第52条第2款规定，“依本编规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，也视为公司”。可见，实体意义营业是商主体的存在形式。

(一)实体意义的营业对商主体的构建

“商事主体是为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体”。商主体的形成，既是通过法律确认主体资格的过程，更是以营业形式进行实体构建的过程。即使是传统的商个人，也是将人的要素与物的要素以及营业外在标志等相结合，形成能够提供某种产品或服务的简单营业功能体。以传统社会中乡镇裁缝为例。这种最简单的营业体至少包括了：拥有手艺的人、缝纫机等工具、店铺、字号招牌、一定范围内的知名度，这些构成了一个可以提供制衣服务业务的功能体。通过法律技术构建资本的市场运营主体。形成参与市场活动的商业机器，其中必要环节包括：其一，组织生产要素。将劳动力、土地使用权、建筑物、机器设备、原材料、现金、商品、商号权、工业产权、商业秘密、信用权在内的各种积极财产依据企业组织需要予以安排，形成具有生产经营功能的整体财产。其二，制定组织规则。组织规则发挥控制功能，保证企业的有序运行。这些组织规则从法律上可以分为三类：第一类是法定规则的直接适用，如有关特定企业组织形式的财产关系与治理结构的强制规则、企业内部的财务制度规则；第二类是法律授权投资者制定但是要通过特定程序控制的规则，如企业章程；第三类是由企业自主制定的规则，如企业运作中的各种程序规范与纪律规范。其三，设置营业所。营业所是营业活动的中心场所，是公司的所在地，记载于章程之中，在法律上是债务履行地、诉讼上的管辖地、文书送达地。其四，确定商号。商号是交易人格的外部标志，是代表企业的符号。商号既可以成为营业构成的必然要素，又可以负载商业利益，并能够在一定程度上脱离原有的营业体获得独立价值并可转让。其五，注册登记。现代商业社会中，已经注册登记标志着企业合法存在；我国商事法律制度中，营业执照的取得是企业主体资格和经营资格获得的法律依据。其六，商业添附。企业存在、发展过程中，营业体不断添加具有社会性的商业利益，积淀具有财产价值的社会事实，如信用、信誉、商业秘密、特殊生产能力、客户关系网、地理条件等。这种添附是在既有营业体基础上的完善，是企业努力与社会鉴别、评价、认同相互作用的结果。

(二)实体意义的营业使营利宗旨转化为主体功能

商事关系的本质在于营利，营利是商主体的动机，不具备营利功能的主体不是商主体。商事关系的背后是资本运作关系，资本增殖的内在冲动推动商事关系运行，资本运作通过人格化主

体——企业(或商人)的行为来实现。企业是资本运营的产物，也是资本运营的载体，企业就是一种营业体，实现营利宗旨功能化。经济学家曼德尔认为：“对技术创新和相应的超额利润的持续的、制度性的渴求，成了晚近资本主义企业、特别是晚近资本主义大公司的典型特征”。营业制度体现了营利要求，营业是营利的实现手段。

营业通过一定结构设计实现营利功能化。在营业体形成过程中，实现财产资本化，并在营业体中找到了社会化运用的形式。企业依据营业需要吸收、组织财产，形成具有营利能力的机能财产。在投资之前，出资表现为民法意义上的货币、商品、厂房、设备、生产工具等财产所有权。知识产权、债权、股权等无形财产权和土地使用权等它物权。各种出资必须与企业的特定要求相适应，能够满足在企业营业目的框架内整合的需求。在营业体中，财产的使用价值与价值形态分别处理，以财产的使用价值形态为基础形成营利功能体，以抽象的价值分割为手段界定企业利害关系人在营业体内部的利益和经营成果中的份额。投入企业的具体财产依据企业组织要求重新安排，依据营业需要整合，具体财产融于企业财产整体之中。单项财产功能转换为整体营业功能；具有不同物理属性与经济功能的投资财产，转化为固定资产、流动资产等功能财产。在企业组织关系中，利用股东、经营者、职工等身份来界定权益范围，并将人的创造性引进具体的商事主体制度之中。投资人将财产所有权投入企业以后，析出股权，通过企业的生产经营周期，利用分享利润形式又回归民法意义上的财产权利；股东身份成为投资者长久从企业中获得利益的连接纽带，同时将投资者内化为公司权力机构成员，行使决策和控制权力，形成企业运作的动力机制。在界定投资者利益时，将财产抽象为价值形态，以同质的货币予以表示；将集合性的财产视为一个整体，从价值上划分为标准化的等额股份；重新界定后的企业财产权中，投资者利益表现为股权。

(三)实体意义的营业静态上可以视为整体性财产

一旦剥离营业体上的法律人格，营业体便还原为无需进行伦理关怀的总体财产，充当权利义务客体。作为一个总体，营业财产与营业活动能力、社会信用结合起来形成具有较之构成营业的各个财产价值总和更大的价值。在相关法律制度中表现为：首先，企业维持理论认为维持一个企业比解散一个企业更具有合理性，企业的整体转让比分解转让更具有合理性。营业财产具有比其中的各项财产价值总和更大的价值，营业体一旦解体，则失去这种价值；同时，各项财产均已按照企业生产经营要求予以安排，被塑造为具有某种专用性的财产，丧失了原有的通用性，被锁定在营业体安排的特定用途之中。其次，营业可以作为转让合同的标的物。将企业中的财产、商号、人员、商业渠道等其它必要事项予以综合考虑、整体处分，营业转让中的标的是组织化的营业财产。这样既可以节约解散与重新设立的程序成本，又可以防止无形财产价值流失、营运价值贬损，还可以保持原有的生产经营能力。第三，营业租赁。企业主将其经营的全部或者一部租贷给他人而收取租金，承租人以自己的名义经营企业，营业上的盈亏归于承租人。第四，作为担保的标的物。现代担保法律制度中，营业体被当作单一的价值体，以此为基础设计浮动担保制度。第五，成为侵权行为的对象，受侵权法保护。第六，作为强制执行与破产的对象。从逻辑上看，这实际上是将企业作为一个整体纯化为责任财产，清偿债权，最后消灭主体资格。

三、行为意义的营业——商事交易关系的专业形式

营业是在合同基础上进行技术设计而产生的交易形式，通过营业活动在商主体之间建立权利义务关系，营业是商事交易的专业形式和现代交易的主导形式，借助这种形式实现商业的社会化运作。商事交易与民事交易的区别在于是否采取营业形式。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为，”第344条第1项规定：“如无其它规定，由商人所为的法律行为，视为属于其经营其营业。”《日本商法典》第503条关于附属商行为的规定：“商人为其营业实施的行为，为商行为。商人的行为推定为为其营业实施的行为。”一般意义上的营业行为应具备三要素：一是以营利为目的，二是活动具有连续性，三是外在表现为一定的经营行为。营业形式存在的交易关系表现为固定地、连续地、集团性地从事某种商业活动。营业在交易领域具体化为一系列的交易程式与交易制度。如：商场营业、交通服务、证券交易、票据流通、货物流通等。营业制度规则一直是为商人所制定，被立法者所发现和认可，在社会生活中被商人和消费者所运用。

(一)行为意义的营业实现资本意志的制度性表达

资本在市场关系中运作，在市场结构内部，营业与商业要素相互作用，营业适应了也塑造了商业存在，营业实现了资本意志的制度性表达。处于商业社会关系之中，竞争使资本主义生产方式的内在规律作为外在的强制规律支配着每一个资本家。商人通过营业活动参与市场运作，求助于营业制度的功能实现资本增殖意志，通过营业形式的创新获得竞争优势。

(二)行为意义的营业实现商事运行制度化

商事运行通过营业形式，表现为固定、连续、集中的制度化交易，商场将买卖活动集中，公共交通将客运服务进行整合，证券交易将投资、融资活动规范化。特定商人在固定地点在经营范围内长期从事同一种营业，交易的过程被程式化，交易的成立、生效、履行均被制度化为商人与顾客共用的习惯规则。

行为意义的营业中包含了特定功能的行为束，其中的每一个具体的行为均被作为社会性的行为进行标准化，被法律和习惯赋予特定含义，成为社会共识。例如，公共汽车沿预定的线路行驶，即为要约；市民在公共汽车站上车，即是缔结和履行城市交通服务合同。这些行为嵌入在一些制度事实之中，公汽营业离不开一系列的物化的制度事实：确定的站点和站牌、确定的运行线路，汽车编号，依据载客需要设计的汽车，符合特定驾驶技术资质要求的驾驶员，规定的票价，甚至咨询电话和交通图等。个人商事行为“嵌入”于营业制度，并被营业制度塑造和指引；一旦某种营业制度建立起来，它就能够规定人们进一步的商业行动，这种规范具有强制性，人们在特定的组织中必须遵守这一制度规范。

(三)行为意义的营业塑造了同质性的财产

商品交换是以价值作为标准来进行的，为贸易而生产，是大规模的而不是面向个别顾客的销售，因此，商人不是为了满足个人的需要而购买，而是把许多人的购买行为集中到他的买卖行为上。对于流通性的追求导致了商法中财产的同质性，处于商业运行状态下的财产是一种抽象化的财产，将各种具体的财产还原为同质的价值形态，避免识别个性的烦琐。“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的

财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能”。“在流通中，产品首先发展成为交换价值，发展成为商品和货币”。

(四)行为意义的营业塑造了抽象化交易对象

现代商品交换不考虑交换者的地位与品行，只注重物化信用，交易对象演变为抽象化的纯粹的对方。首先。股份制企业中，合作者被抽象化。投资者选用股份公司的形式进入市场，与其说我们信任其他共同投资人，不与说我们信任股份公司的制度框架，共同投资人的面目已经在营业功能体和营业程式之中模糊。其次，商法中的交易舍弃了具体交易对象的个性，在商事运行中，交易对象被抽象为“社会公众”。商场交易的对象是任何一个有支付能力的“顾客”，证券买卖的对方是无法见面也无需个性化识别的“客户”。第三，制度化的信用替代了个性化的信用。营业中的信用往往被社会性识别，类型化处理，一般是政府信用高于银行、银行信用高于企业，在无法取得对方个性化信用的情况下，可以求助于替代制度。例如，在国际贸易中，通过信用证制度，引进银行信用替代商人的信用。

四、营业制度的商法构造

要通过法律技术将营业转化为法律制度规则，以提供更高层次的保障力。营业制度的建构具体可以通过三个层次的法律关系实现。

(一)商业习惯和习惯法对于营业的构造

具体的营业形式是特定商业条件下用以解决商业现实问题的工具，营业是商业生活中长期稳定下来的制度规则。每一个商人都是积极的行为者，在商业社会现代化的运作中，商人始终在从事“造法行动”，新的经营方式不断得以尝试、筛选，成功的模式被全社会所接受形成一种营业形式。资本增值的天性与商人对利润的追求推动营业形式的创新，新的营业形式提供新的制度功能，满足新的商业需要。营业是一种社会性设计，为商人群体所运用，并且为社会公众所学习、掌握和参与。营业制度规则不断地变化和调整以适应并开发人们生活中的新需求，通过商业运作为人们提供各种新经验。商业习惯成为人们适应商业社会生活的经验并作为社会化的内容，正式商事法律通过规制习惯的效力，使活的习惯规则被控制在法律基本价值和原则的框架内。商业社会运作建立在社会共识的基础上，这种共识表现为强制性规范或相对强制性的社会基准，要求人们共同遵守，并无权选择。营业既是商人用来实现各种利益的法律工具，又是普通人实现自己利益的有效工具，还是国家与社会在组织商业活动所采用的工具。

(二)商法对营业的构造

商法从法律内部要素和形式要素来理解并建构营业制度，界定营业的概念、原则、制度、规则和营业制度体系内部的逻辑联系，确认营业法律规范的权威性。在营业制度中，国家利用法律政策的形式积极提供服务，通过营业对商业秩序进行建构。营业最终不过是国家提供的一套复杂的法律程序。抛开这些法律程序，营业也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术塑造了营业，营业变成了一组法律关系，甚至就是法律关系的总和。

商法对商业社会实现控制不是通过法律内部的规则直接完成的，而是将法律规则作为复杂的社会控制体系的一部分而完成的，营业通过正式的制度规范和非正式的制度规范协同运作。非正式的制度规范表现为广泛的营业自由，允许商人和商业社会对于营业形式的创造，这些创造物只要不违反法律的基本原则就会得到法律的一般认可，营业自由保证了营业形式的创新和社会经济的活力；正式的制度规范表现为基本营业形式的法定主义，将一些经过商业实践挑选成型的主导营业形式通过商法确认，赋予法律的强制保障力，法定主义的产物表现为《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等，构成了商业社会的基本制度结构。商法具体的立法选择有：首先，选择确认营业体的类型，实行企业法定主义，确认投资者进入市场的组织形式，淘汰过时的营业形式。其次，精确预设进入营业形式的条件和程序。其三，实现公平分配，平衡交易各方的利益。其四，提供商业秩序的信赖保护。

商法在对于营业进行规范时形成新的法律调整模式——制度框架的调整模式。权利调整模式是近代民法和哲学社会思潮的理想化产物，私法制度建立的基础是社会基本单位的充分个人化，个人主义——意志行为——权利调整，这种调整方式存在的问题是将社会关系单纯化。因为社会本身是一种越来越复杂的组织体系，对应于组织化的社会关系和社会行为，营业制度采取的是法律制度框架的调整模式，这是一种综合的调整方式，为商事活动设计了不同功能和运行规则的制度框架。它已经内在地包含了参加活动的各类利害关系人的共同选择和利益均衡，它能够为商业活动提供一种稳定的长期服务，人们可以借此对商业行为做出长期的预期，并由此产生安全感。例如，为企业设计了合伙、有限责任公司、股份公司的框架形态，其中的结构已经进行了设计，具有强制性的保障力。当事人一旦选择开办某种企业，其意思自治范围不能突破法律对于该企业形式的规定。

(三)其它法律制度对营业的回应

营业作为一种广泛的社会存在，进入宪法、经济法、行政法、民法范围，在这些法律中，对相关的营业内容做出规定，将营业整合进该部门法律秩序之中。因此，营业在整个法律体系之中获得了保障。

宪法为营业提供了基本制度规范，从宏观秩序需要出发，确认营业的地位、基本权利和基本政策选择。首先保障营业自由，商主体自由地从事营业活动，非经法律规定不得限制。法国大革命后，于1791年以法律宣布营业自由。可见，营业是否自由是一个基本的社会政策选择。在宪政出现以后，营业自由一般在各国宪法中规定。营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。它是公民生存权、自由权和经济权的扩展与当然内容。营业自由也存在边界。

经济法在营业设立规制方面，对涉及公共性事业实行行政许可，国家机关工作人员设立营业的限制，禁止设立损害公共利益的营业，经营者的竞业禁止。对于营业形式的限制方面：对于不正当竞争营业形式与限制竞争营业形式的禁止。具有必要性、正当性、合法性的营业限制往往成为一个国家的基本经济政策。这些限制具体的表现为：第一，国家独占经营。如武器、金银、自然资源、博彩、电台、烟草、国家专营。毒品、淫秽物品禁止经营。否则，私法上无效，公法上受到制裁。第二，许可经营。通过经营许可证管理。如建筑业、药品生产及医疗业务。违反之行为私法上有效，要受到行政制裁。第三，国家禁止特种人的营业。如官员经商。第四，特定营业的企业形态、资本额、经营方法的限制。如银行证券保险业。

行政法中的营业既是规制对象，又是服务对象。已经存在的营业是政府管理的对象，政府对营业的运行过程和结果，具有监控、评估、矫正的权力与责任，行政法提供营业规则、纠正营业中偏差，维护营业秩序和市场公平。同时，行政机关的登记成为构建营业的手段，为营业的存在提供权威的确认并提供公信力，行政法律规则之中有大量的规范服务于营业的构造与运作。

社会法在三个层次调整营业：第一层次是宏观的层次，涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点，这是客观法中“基准制度”的实施。例如，在消费者权益保障中的产品质量法；在劳动立法中的最高工时法、最低工资法。第二层次是中观的层次，涉及团体契约。这是当事人按照客观法中“团体制度”缔结团体契约。例如，调整劳动关系的集体合同，调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。第三层次是微观的层次，涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约，往往具有标准契约的特点，也可简化为一种“事实契约”。

民法习惯于将营业作为整体对待，对于营业的构造体现为：其一，赋予主体资格。以组织形式构建的营业体作为市民社会中的存在，获得民法上的主体资格，具有民事权利能力。营业主体以自己的名义参与民事法律关系，享受民事权利承担民事义务，拥有财产、成为知识产权的主体、签订民事合同。其二，将营业体视为集合物。在企业与债权人这种外部关系中，从企业信用和经营安全的角度，企业财产整体上构成企业的责任财产，它涉及一系列的有形资产、无形资产、债权债务、劳动关系、组织机构等事实关系。其三，为营业提供合同规则。民事合同的基本原理适用于营业中的合同关系；发起协议、劳动合同等具有团体法上法律关系特点；而经营活动中的合同则是将合意结合于交易程式事实之中。

(责任编辑高文盛)