论量刑情节的根据

陈 炜， 周 园

(1. 长沙理工大学 文法学院，湖南 长沙 410004；2. 长沙理工大学 期刊中心，湖南 长沙 410004)

量刑情节是指定罪事实以外的，反映犯罪行为社会危害性确定的量和犯罪人的行为危害性程度，并影响人民法院刑罚裁量的各种客观标准。在研究它的过程中，必须首先要回答的问题是：为什么刑法中需要量刑情节？它的根据是什么？否则，对量刑情节的研究只能成为无源之水，无本之木。理论根据所要解决的不是量刑情节的实然问题，而是应然问题，这样才能使量刑情节体系达到完整性。

一、理论根据：刑法的公正性与人道性

任何的法律，都必须符合一定的价值取向，博登海默就指出：“任何值得被称为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值，……一种完全无视或根本忽视基本价值中任何一个价值或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”[1]尽管在法的价值问题上，理论界还存在分歧，但是无论是从法的目的价值还是形式价值来看，法的目的价值是指，主体通过法的手段性价值所实现的一种主体目的状态,是法所追求目标的现实化,包括正义、自由、秩序。法的形式价值是指，法律在形式上应当具备哪些值得肯定或好的品质,例如法律是良法而非恶法，法律蕴含了正义精神，法律是民主的产物，法律内含民本主义和人道主义思想，法律是明确的而非含混不清的等等。法的价值都包含着公正性和人道性两个最基本的理念。刑法也不例外，而且尤其应当体现公正性与人道性。刑法作为“最后的防线”，具有暴力性与强制性，其适用结果就是直接剥夺公民的财产、人身自由、甚至生命，因此如果刑法是不公正和不人道的，那么这个国家的整个法律体系也是缺乏公正和人道的。陈兴良教授在其《刑法哲学》一书中，明确提出刑法价值包括公正性、谦抑性、人道性。量刑情节直接影响到刑罚的轻重，可以最为直接地反映出刑法的公正与人道价值，因此自然也需要以这些基本价值为取向。

公正,又称正义,源于拉丁语Justitia。从词源学上说,它具有正当、公平、平等和不偏不倚的含义。约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[2]在法治社会中，法律是实现公正的重要手段。实现公正的最低要求均离不开法律的规范作用。尽管在不同的社会人们对公正的理解存在差异和变化，但公正的理念中，仍然存在着朴素的观念，即中立、合理的分配。古罗马就有着“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望”的观点[3]，亚里士多德也曾指出：“公平一词意味着与某种标准相称的分配比例。”[4]按照公正这种最基本最朴素的要求来看，在刑法领域, 刑法的公正性是刑法的量的公正性，也就是要解决刑罚分配的正义性问题，主要是应当将犯罪与刑罚之间的公正价值充分体现出来，这种公正价值要求法定刑配置应当以犯罪为基准，法定刑的配置只有在犯罪的质和量达到某种事实上的适应时，才能体现刑法公正性与正义性的要求。也就是说，在刑事立法上法定刑的配置必须并且只能与行为人的犯罪行为及其能够通过这种犯罪体现出来的主观恶性有关，必须以法条明确规定什么样的行为应当受到刑罚处罚，处以什么程度的刑罚处罚。只有这样，刑法的公正价值才能得以体现。刑罚的分配问题,就牵涉到实体上的分配标准，即一个行为及该行为人是否应受到刑罚的处罚和处罚的轻重，同时还要要求分配程序的合理性，在具体适用刑法的时候，必须要求法官依法合理的作出正确的裁量。即法官是否居于“中立”的位置，对刑罚的裁量是否合理与合法。而裁量的依据，就表现为法律所规定的一系列具体的量刑情节。

实现定罪量刑的公正性是一个十分复杂的问题，因为它涉及犯罪与刑罚的一系列难题。首要的就是刑罚目的的选择，它直接关系“分配公平”的“标的”如何确定，究竟是按照犯罪行为的严重社会危害性,还是按照犯罪人的可罚性来分配刑罚。前者致力于报应与一般预防，而后者则强调功利与特别预防。刑罚的价值是多元化的，社会需要多种刑罚目的共存，而多元化的刑罚目的又难免相互冲突。因此，量刑情节究竟就受刑罚目的制约，公平分配刑罚的标准就难以确定，其公正性自然难以体现。英国法学家彼得·斯坦指出：“由于只顾及一种标准而抛弃另一种标难不尽人意，同时又不可能一起采用它们。因此，在各种相互矛盾的标准面前，唯一的出路就是求助于第三种可能的方法——衡平。衡平意味着某种程度上的调和和妥协，即用妥协的办法来减少适用这种或那种标准的意见之间的差异。”[4]可以说，衡平是公正性的必然选择。衡平的作用表现在：一是在确定刑罚的分配标准时，主要考虑犯罪行为的严重性,但不能绝对化，应当同时兼顾犯罪人的可罚性即人身危险性，把二者有机结合起来。二是刑罚的分配应当严格依照法定的标准，限制法官的自由裁量权。刑罚具有很大的伸缩性，最高法定刑与最低法定刑之间有很大的裁量可能性。这种高度的伸缩性,使得刑罚在实用上具有很大的困难性。因为犯罪行为的严重社会危害性与犯罪人的人身危险性，尽管是客观存在的现实，但是却不可能作出精确的度量。在这种情况下，可以明确量化的各种量刑情节，依此为根据，来保障刑罚的公正性。刑法的公正性不但体现在普遍性上，同时还体现在个别性上。对个案的处理，直接影响到公众的情感因素，公众可以直接感受到某一具有严重社会危害性的行为受到刑罚的处罚，是否维护了社会公共秩序的稳定和其他人的合理分配。对具有相同情节的犯罪人处以相同或相似的刑罚，也可以使得公众直接感受到普遍的公正性。对特定犯罪人处以何种刑罚处罚，何种程度的处罚，其合理与否，也直接影响到犯罪人个人的感受，如果公正合理，犯罪人自然心甘情愿认罪伏法，如若不然，其对抗社会的情绪有增无减，这与刑罚的预防目的就相去甚远了。

人性，又称为人的本性，是人之为人的基本品性[5]。著名哲学家休谟说：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何科学不论似乎与人性离得多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”[6]按照现代法学者的理论，任何法律的规定，都必须符合人类最基本的本性，对于直接剥夺人类个体的财产、自由甚至生命的刑罚，更要慎之又慎，必须要具有人道性，保障人类最基本的权利。量刑情节制度是刑罚制度的一个重要组成部分，其价值在于为法官提供评价犯罪人人身危险性大小，犯罪行为社会危害程度轻重，从而对犯罪嫌疑人以及被告人作出是否适用刑罚，以及如何适用刑罚所必须凭借的各种事实依据。量刑情节直接关系到对犯罪人施以何种刑罚，这种刑罚是不是公正与合理，是不是具有人道性。因此，量刑情节的设置与规定，都必须以人为本，充分尊重人的自由意志，体现刑法的人文关怀，尊重人的理性发展，实现公正与功利的统一，从而更好地实现预防的刑罚目的，最终实现法治正义。量刑情节制度人性化所表现的人性是合法基础上的人性，它并不是“法外开恩”的代名词，量刑情节制度的设计应以人权为核心，在遵循法定程序的基础上，充分关心人、尊重人。人具有永恒不变的本性——感性和理性，尽管刑法极力去维护整个社会的公平与正义，但是对于这种普遍的正义来说，人们更为直接感受到恰恰是体现在个体上的公平与正义。刑罚必须要考虑到个别化，因为即使是在刑法中规定的同一种犯罪，也是由不同的人实施的，犯罪动机、犯罪后的态度也是不一样的。正如英国法学家边沁认为“不应该对所有犯罪的相同之罪适用相同之刑，必须对可能影响感情的某些情节予以考虑”，[7]因此，量刑情节制度的设计应建立在理性意志的基础上，理性表明人应当受到尊重。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’——它是一种终极的态度，而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的”。[8]这种人类的理性包括合理性与合道德性。合理性就是“合乎理性”和“合理的特征”[9]。黑格尔指出：“抽象地说，合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说，这种合理性按其内容是客观自由(即普遍的实体性意志)与主观自由两者的统一；因此，合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”[10]英国制度法学代表人物麦考密克认为，合理性对法律制度是极其重要的。他说：“我们在构筑我们的法律制度和执行这些制度的程序中都需要高度的合理性。……在法律和法律程序中，合理性是首要的优点。”[11]量刑情节制度的设计，必须以符合最基本的人类情感与合理性为基础。不能作出合法却不合理的规定。量刑情节的设计，必须具有最严密的逻辑性和可操作性。而合道德性，则表明法律制度是人的价值选择的产物和工具，表征一项法律制度的设计不可能完全离开人们的伦理道德观念。量刑情节制度是一种对人自身价值和命运关怀的法治，是和践踏人性的人治相对立的。其充分尊重人的尊严，充分发挥了人的主观能动性，包括执法者的“自由裁量权”。就量刑情节制度而言，其存在的合道德性、合理性只在于它适合于所在历史阶段的社会现实，因为其合理根据最终隐藏在社会经济的根据之中，量刑情节制度人性的目的是为了实现刑罚制度的公正，而且，其公正一定是在合理性和合道德性范围内的公正，否则，其所满足的只能是个别人的私欲，而无法实现刑罚的目的。

二、法律根据：罪责刑相适应原则——“罪刑均衡”与“刑罚个别化”的统一

在对犯罪人施以刑罚的标准这个问题上，刑事古典学派与刑事实证学派一直存在着分歧。刑事古典学派认为，衡量犯罪轻重的唯一标尺就是社会遭受到的危害程度，如贝卡利亚就指出：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[12]古典学派同时还极力提倡罪刑均衡原则，贝卡利亚就明确提出了“刑罚与犯罪相对称”。[12]他们主张对犯罪人所判的刑罚要与他所犯的罪行的轻重相适应，重罪重判，轻罪轻判。对犯罪人施以刑罚的份量就应该与犯罪行为的危害程度尤其是犯罪的客观侵害结果相适应，这实际上是一种以行为主义为中心的罪刑等价裁量。而刑事实证学派则强调犯罪行为是犯罪人主观恶性与品格的表现,定罪量刑应以犯罪人的主观恶性的大小为标准,刑罚的轻重决定于行为人的主观恶性或人身危险性的大小,其核心是主观的犯罪人的人身危险性，由此主张刑罚的个别化。长期以来，“罪刑均衡”与“刑罚个别化”一直作为对立的理论而存在，但在现代世界各国刑法理论中,古典学派与实证学派之间的鸿沟已经填平,两大学派的基本刑罚思想日趋融合。从各国刑事立法来看,古典学派倡导的罪刑均衡的内容已经得到修正,刑罚个别化的思想也逐渐渗透到刑事立法和刑事司法中来,由此产生了一条新的刑法基本原则——罪责刑相适应原则。即在刑罚裁量时，既注重刑罚与犯罪行为及其社会危害性相适应,又注重刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。

当今世界各国的刑事立法，都接受并贯彻了罪责刑相适应原则，在量刑时考虑犯罪人的人身危险性已成为各国刑法的通例。犯罪人的各种人格因素表现出来的人身危险性和社会危害性一样，都是量刑情节的根源，都是两者统一体反映出来的社会危害性程度的情状和环节。人身危险性本身是具有反社会性质的，但是作为人身危险性根据和表征的因素，并不一定都具有反社会性，这一点，人身危险性和社会危害性不同。作为社会危害性之根据的已然的犯罪行为具有反社会性是没有疑义的。而人身危险性是对犯罪人未然之罪的预防，是犯罪人的一种未然行为的可能性，其哲学基础是实证主义。但是，却表明了犯罪人可改造的难易程度。由此可见，犯罪人的人身危险性在量刑中的重要意义。

我国在1979年刑法中并未规定罪责刑相适应原则，在总结以往的理论研究成果与司法实践经验的基础上，借鉴国外的立法经验，于1997年刑法第5条明确规定这一原则：“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其中的“刑事责任”，我国有学者认为“这里的刑事责任主要是指行为人的人身危险性程度,包括初犯可能与再犯可能。”[13]也有学者认为刑事责任与刑罚个别化的内涵是一致的，“此项基本原则的确立，肯定了我国刑法中一贯坚持的刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相一致的原则，吸收了刑罚个别化的基本精神，体现了现代刑法理论中重视行为人个体状况的思潮”。[14]大陆刑法理论普遍认为，“行为人存在主观的并且个人的责任，是作为科刑前提的犯罪成立的基本要件”。[15]因此，将我国刑法第5条中的“刑事责任”理解为刑罚个别化中所强调的人身危险性，是符合基本的刑法理论和立法者意图的。应将其理解为犯罪人在犯罪过程中以及犯罪前后表现出来的、与犯罪人的人格直接相关的、决定其人身危险性的一系列主观情况。这些情况不同于犯罪事实能够作为犯罪成立与否的因素，而仅仅在犯罪成立的基础上影响刑罚的轻重。如犯罪人的年龄、生理状况、职业状况、精神状况等,犯罪前的一贯表现；还包括犯罪的动机、犯罪时的意志特征、在犯罪中的地位和作用，以及犯罪是否具有投案自首、立功的情节，其认罪态度、悔罪表现如何等等。这些因素能直接体现出犯罪人的人身危险性的大小。

罪责刑相适应原则必然要求在为犯罪制定刑罚和对犯罪人裁量执行刑罚时，不但使刑罚的轻重与行为人的行为性质及客观危害程度相适应，同时也要考虑到行为人的主观恶性，使刑罚的轻重与行为人人身危险性相适应。该原则反映了“罪刑均衡”与“刑罚个别化”的有机统一，也体现了刑罚一般预防与特殊预防相结合的目的，符合当代刑法的发展趋势。量刑情节是反映了行为的社会危害性和人身危险性的事实情况，其在立法中设置的科学与否，具体刑罚裁量中的合理与否，直接影响到刑法的公正和对人权的保护。因此，罪责刑相适应原则不但是量刑情节的刑法理论基础，更是刑事立法与司法中所遵循的一贯原则。

三、适用根据：静态与动态的统一

一般认为，法可以分为静态的法与动态的法。静态的法通常是指用文本上的法，以法律条文所表达的法律规则和制度。动态的法则是指现实生活中的法，指人们在实际社会生活中按照法律规定的行为模式去行为，法律从而被实际遵守、执行和适用等一系列活动的过程。在法的实施过程中，我们将静态的法律称为法的效力，将动态的法称为法的实效。法的实效与法的效力是两个有所区别又相互联系的概念。两者的区别主要在于：法的效力是法的约束力，属“应然”范畴，是讨论“应然”状态的静止的法律是否符合一定的法律规格；法的实效是指具有法的效力的制定法的实际实施结果，属“实然”范畴，是分析“实然”状态的运动中的法律所产生的实际结果。两者是相互联系的，法的效力是法的实效的前提之一，没有这个前提，法就不可能取得实效，但是，仅有这个前提，而不遵守、执行和适用，就不可能有实效。法具有统一的效力，却不一定具有同样的实效。法律在被制定出来后，只是一种抽象意义上的行为规范，通过法的实施，法律在现实社会生活中被有关主体遵守、执行和适用，法的实效得以产生。这样才可以充分体现立法者的目的与意图，与法的效力达到统一，真正达到静态与动态的统一。

动态的法的实效性具有量的规定性和量的可变性。法律制定出来以后，具有了应然的法律效力，但是当把法律放到现实社会中去实施时，总是处于理想和现实的矛盾之中。立法虽然可以指导实践，但是却永远跟不上社会环境的变化。在实践中，法的实效是不断变化着的，因此，我们的目标应该是努力提高法的实效的量，尽量接近应然法律的效力。法的实效产生的实际过程表现为社会中有关主体自觉活动的结果。法的实效要通过法的实施来实现，而法的实施，无论是法的遵守还是法的执行和适用，都表现为有关主体的自觉活动。只有有关主体自觉地去遵守、执行和适用相关法律，这些法律才会有实效。正如英国法学家彼得·斯坦所言：“明智的立法者承认，法律不可能制定得完美元缺，以使它可以严格地适用到属于法律规定范围之内的一切实际情况中去。因此他们相信法官必须拥有一定程度的自由裁量权，以此缓和法律规定所固有的刻板性。”[4]

量刑情节的存在，恰恰显示出了刑罚规定的效力性与实效性的统一。对犯罪人施以刑罚，就必须要在刑法中明确规定，何种犯罪，何种情形，适用于何种刑罚，程度大小如何。现代各国的刑法中，都不仅仅把犯罪的社会危害性作为衡量犯罪的唯一标准，而更加重视犯罪人的人身危险性以及能否予以改造。这不但体现了刑法的人道性与公正性，同时也使刑法的动态实施得到了保障。一般来说，法的内容越合理，法所包含和体现的价值取向越符合一定时期社会的基本价值观念，法就越容易得到社会的认同，法就越具有实效。相反，如果一部法律在内容亡严重背离社会需要，或与人们的普追价值取向相对立，那么，不仅公众不会自觉遵守它，而且有关国家机关和执法人员也会不同程度地抵制它，在此情况下，法的实效就会大打折扣。[16]量刑情节的设计合理与否，直接关系到整部刑法的实效性。从目前来看，量刑情节制度实效不佳的原因在很大程度上是由于我国刑法典未能设计科学合理地量刑量化体系，未能充分考虑犯罪人的具体情况和主观恶性、人身危险性的大小。在理论研究和司法实践中，忽视对量刑情节制度实效的实证分析，在法律实效与法律效力之间出现了极大地空隙。因此，科学合理的量刑情节制度的优化就可以弥补刑法的效力性与实效性的缝隙，从而达到静态与动态的统一。

法的实效是通过有关主体的实施活动来实现的，法的实施主体的因素影响和制约着法的实效，尤其是法的实施主体的法律认知水平和法律意识。法律只有首先被有关主体所认知才有可能得以实施。在法的实施过程中，不同主体所需达到的法律认知水平是不同的，一般来说，由于法律的执行主体和适用主体担负着特定的法律职责，他们所需达到的认知水平远高于一般的社会公众。但是对于法律的价值认同、守法精神、忠于法律的坚定信念、深层次的法律信仰等主观精神因素的不同，使得法的实效性也不可能得到完美的体现。量刑情节的存在，更多的需要法官在实证分析的过程中，应充分考虑犯罪嫌疑人的犯前、犯后情况和其人身危险性，在法律规定的范围内采用体系化的方法分析案情，也就是法官具有很大程度上的自由裁量权。

所谓自由裁量权，是指(法官)酌情做出决定的权利，并且这种决定应当在当时情况下是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。[17]刑事自由裁量权是否只能在量刑领域内行使，我国刑法学界存在分歧，有学者认为只能在量刑领域内行使，有的学者认为刑事自由裁量权的含义应该包括定罪和量刑两个方面，笔者赞同后者的观点。因为有些定罪情节本身就是一个模糊的概念，如“情节严重”、“情节恶劣”等，情节是否严重或情节是否恶劣，需要法官的自由裁量。所以，法官的刑事自由裁量权既存在于定罪阶段又存在于量刑阶段。不同的是在定罪阶段，法官的刑事自由裁量权比在量刑阶段有更严格的限制，同时和量刑情节有关的刑事自由裁量权只能是存在于量刑阶段的刑事自由裁量权利。笔者认为，量刑的自由裁量权只有通过量刑情节才能得到合理的实现；量刑情节可以赋予法官适度的自由裁量权。作为量刑情节基础的自由裁量权只能是相对的自由裁量权，法官在法定刑幅度内的自由裁量权利必须以量刑情节为依据，不允许法官在一定法定刑幅度内不根据量刑情节而绝对自由裁量。法官一旦具有权利过大的自由裁量权，就极容易造成司法的不公正和司法的腐败，正如孟德斯鸠所言，“一切有权力的人都容易滥用权力，他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验”。[18]因此，如果想达到法的静态与动态的统一，就必须要限制法官的自由裁量权。

因此，只有制定相对确定的法定刑制度，同时制定科学、完备的量刑情节体系，才可以使得法官自由裁量权得到限制。法官的自由裁量权只能通过科学完备的量刑情节体系得以实现。虽然相对确定的法定刑是法官相对自由裁量权得以存在的前提，但如果没有科学完备的量刑体系，法官的相对自由裁量权就不能很好地实现。相对的自由裁量权弥补了绝对无自由裁量权的呆板、僵化的缺陷，相对自由裁量权的实现必须严格依靠法律规定或认可的量刑情节。量刑情节规定的细致、量化与易于操作，才可以真正限制法官进行过于主观的裁量。

综上不难看出，量刑情节的存在，正是以动态的法的实效性为基础，合理科学的量刑情节制度的设计，就可以真正弥补法的效力与实效性之间的差距，从而达到静态与动态的真正统一。

[参考文献]

[1]E·博登海默.法理学.法律哲学与法律方法(邓正来译)[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]约翰·罗尔斯.正义论(何怀宏译)[M].北京：中国社会科学出版社，1988.1.

[3]查士丁尼.法学总论——法学阶梯(张企泰译)[M].北京：商务印书馆，1989.5.

[4]彼得·斯坦，约翰·香德.西方社会的法律价值(王献平译)[M].北京：中国法制出版社，2004.88.

[5]陈兴良.刑法的人性基础[M].北京：中国方正出版社，1996.1.

[6]休谟.人性论(上)[M].北京：商务印书馆，1991.6.

[7]吉米·边沁.立法理论(李贵方译)[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.378.

[8]乔尔·范伯格著.自由、权利和社会正义(王守昌，戴栩译)[M].贵阳:贵州人民出版社,1998.135.

[9]周世中.法的合理性研究[M].济南:山东人民出版社,2004.281.

[10]黑格尔.法哲学原理(满杨、张企泰译)[M].北京:商务印书馆,1979.254.

[11]麦考密克.制度法论(周叶谦译)[M]. 北京:中国政法大学出版社,1994. 248.

[12]贝卡利亚.论犯罪与刑罚(黄风译) [M].北京:中国大百科全书出版社,1993.67.

[13]乔尔·范伯格.自由、权利和社会正义(王守昌，戴栩译) [M].贵阳:贵州人民出版社,1998.135.

[14]赵秉志.新刑法全书[M]. 北京:中国人民公安大学出版社,1997.102.

[15]大塚仁.刑法概说(总论)(冯军译) [M]. 北京：中国人民大学出版社，2003.372-373.

[16]葛洪义.法理学[M].北京：中国人民大学出版社2003.187.

[17]沃克.牛津法律大辞典(北京社会与发展科学研究所译) [M].北京：光明日报出版社，1989.261.

[18]孟德斯鸠.论法的精神(上)(张雁深译) [M].北京：商务印书馆，1961.155.