信息产业融合与反垄断政策

王　科

摘要：文章研究了信息产业融合带来的反垄断政策的改变。以信息产业为主导的产业融合现象带来了产业边界的模糊，诞生了新的产业形态，也导致了对于垄断界定的困难。由此在反垄断的政策上由关注反垄断地位向关注反滥用垄断力过渡。

关键词：产业融合；信息产业；反垄断政策

中图分类号：F240

文献标识码：A

文章编号：1674-1145(2009)-02-0007-03

产业融合是产业经济学研究的前沿问题，研究文献主要集中在国外，且还没有整合成体系。产业融合肇始于信息产业，由信息产业向其他产业扩散，在其他产业已经发生的融合现象，都是由信息技术主导发生的。产业融合带来的产业边界模糊化和新的产业形态的诞生都对产业的反垄断政策提出了挑战。本文从信息产业本身人手，在产业融合的策源地进行深入剖析，以便能深入理解这一现象，分析产业融合背景下的反垄断政策。

一、垄断的界定

垄断行为有多种表现形式，在判定一种行为属于何种具体的垄断状态时，界定相关市场是一个十分重要的环节。例如，对企业的合并控制，企业的合并有水平、垂直、混合合并三种形式，判断经营者之间的合并属于何种结合，是按照当事人是否处于相同或不同的生产经营阶段而定的。在这一判断过程中，界定相关市场十分关键。如果当事人之间属于同一相关市场，那么一般来说他们之间就是水平合并；如果当事人之间分别处于相互关联的前后或上下游相关市场中，那么便是垂直合并；而处于互不关联的不同相关市场上的当事人的合并，则是混合合并。相关市场界定是有效实施反垄断法的一个基本前提。

产业界定既是分析判断市场结构和市场势力的前提，也是企业与司法部门争执最激烈的焦点。在许多反垄断案例中，司法部门首先确定被调查企业是否拥有市场势力，而该企业是否拥有市场势力取决于产业界定。在经济发达国家，市场份额是反垄断法用于评价相关市场的企业竞争状况的主要工具，高的市场份额表明企业拥有市场势力。市场份额作为市场势力指标的有效性依赖于产业界定是否反映现实生活。从反垄断政策的角度看，在现实生活中具体定义产业是非常困难的。IBM、AT&T及微软垄断案的审理，争议的焦点并不在于是否形成垄断，而在于产业界定，产业界定的不同会导致不同的判决。把市场份额作为市场势力的决定性因素，必须重视产业界定的准确性。如果产业界定得太宽，市场份额就会很小，也就没有什么市场势力；如果产业界定得太窄，市场份额就会很大。则到处都有市场势力。传统的产业界定方法是一种静态方法，仅从产品或服务角度和空间角度界定产业或市场，忽视从时间角度界定产业，并不考虑所涉及产业的技术经济特点，具有一定的局限性。

在产业融合的环境下，属于不同产业的两家企业因为产业融合从而成为竞争对手，市场结构发生很大变化，很难说清楚融合型企业属于哪一产业。产业融合使不同产业之间的传统边界趋于模糊乃至消失。或使产业之间的边界飘忽不定，这使产业界定更加困难。在产业融合的状态下。衡量市场结构的重要指标——市场份额面临新的计算难点。美国学者蒂斯和考勒曼(Teece，Coleman)认为，如果从静态的角度界定产业，对于技术密集型产业与融合型产业来说，必然导致对产业的定义过窄，造成高估市场势力。因此，司法部门不能单凭市场份额的大小来判断企业是否拥有市场势力。

技术创新是产业融合的驱动力，在产业融合产生的过程中，出现大量非连续性的技术创新及技术融合，企业之间呈现动态竞争趋势。技术创新、技术融合、产业融合及与此密切相关的动态竞争对服务于反垄断实践的传统静态产业界定方法提出挑战。传统的产业界定方法不考虑所涉及产业的特殊背景，没有考虑技术创新及技术融合，不能反映技术创新及技术融合对市场结构的影响。不能被用来判断企业是否具有垄断行为。美国学者Richard Cilbert和Steven Sunshine认为，应该考虑产业技术创新与企业并购之间的关系，提议界定创新市场，创新市场应包括正在考虑对该市场的产品进行技术创新的企业，无论它们是否是该市场的在位者，都要求司法当局必须考虑在创新市场上并购对集中度的影响、集中度变化对技术创新的影响、并购与研发投资效率的关系。这种产业界定方法引起许多争议和影响。

另外，在信息技术企业，企业的研发和技术创新使市场份额有很大的易变性，很难作为衡量企业市场支配力的确切指标。在产业界定和评估市场势力时，需要考虑与产业的生命周期相对应的时间。仅用一两年企业的盈利情况得出企业具有市场势力的结论往往会产生错误，因为，涉及技术融合的时间至少需要4－5年。因此。在一个剧变的市场环境里保持某一市场势力的时间少于3年不足以能证明支配地位的存在。

二、信息产品垄断的先天性

在信息产业融合中，多数涉及的是数字产品，至少在业已融合的事件中(如电信、广播电视、出版等部门的融合)，是完全与数字产品联系在一起的。数字产品，从其属性来讲，具有生产的规模经济性和需求的规模经济性(在第三章已经有过阐述)，其市场结构会出现不同程度的垄断性，甚至比物理产品的市场结构具有更大的垄断性。

但是这种垄断并未造成福利的损失。古典范式中被经济学家全盘否定的垄断，其显著表现是过高的垄断价格和低于合理水平的垄断产量，在让消费者付出了尽可能高的代价的同时，减少了社会福利。与传统的垄断均衡模型不同，信息时代的垄断企业不仅不能通过减少产量、提高价格的方式来获取垄断利润，相反还必须以不断提高产量，降低价格的途径来维持垄断地位，原因就在于数字产品高固定成本、低边际成本的特点。只有不断增加产量，才能不断降低成本；而在不断降低成本的同时，也只有不断降低价格，才能保持有力的竞争地位和防止潜在竞争者的进入。垄断者的产品由“高价低量”转变为“低价高量”，使消费者得利，从而打破了垄断实际上是伤害消费者的常规。

如微软目前出售给OEM厂商的Windows价格平均为40～50美元，与历史价格及其他操作系统的现行价格比，是比较低的。盛郁曼、牛露华通过模型得出，Windows的价格和电脑硬件的价格成正比、与电脑的需求弹性成反比，如果按此价格关系引入现实的电脑硬件价格和可行的需求弹性，则计算出的Windows价格是实际价格的10～30倍。卡尔·夏皮罗指出：在具有整个行业范围的兼容性(即完全兼容)的情况下，其均衡的总产量水平比任何不完全兼容情况下的均衡产量都要大。这是信息产品市场的事实行业标准的存在以及由此形成的垄断格局对整个行业的均衡产量的正面影响。

从20世纪90年代以来，世界经济呈现出全球化、信息化、网络化的趋势，在这种新经济条件下，市场垄断的生成机理发生了很大的变化，垄断与竞争之间的关系特征也发生了相应的变化，由工业经济时代此消彼长、交替性相对减弱的关系转变为互为强化性增强的关系。而且，垄断与竞争之间互相强化，

统一于知识创新的竞争过程。可以说，信息产业的垄断是技术竞争、技术进步的结果。

正如鲍莫尔的可竞争市场理论提出的，垄断可能是有效率的，可能比竞争带来的社会成本更少，在过度竞争状态下，厂商长期以低于成本的价格参与市场竞争，争夺市场份额，虽然消费者因产品的低价得到了利益，但这将导致整个行业利润的下降，最终可能引起整个产业的衰退。与消费者获得的暂时利益相比，社会损失更大。因此，单纯地以打破垄断结构为目的的反垄断可能会损害消费者的福利。所以，政府反垄断的目标应进行调整。

三、技术进步与技术融合造成对垄断判断的困难

传统的反垄断法理论认为，垄断行为最终损害的是广大消费者的利益，所以关于垄断是否成立的另一个关键因素是消费者的判断。这种依消费者的判断来决定企业的行为是否构成垄断的观点在司法上集中体现为美国法院使用的“顾客需求测试法”(consumer Demand Test)。该测试法的实质是法院把垄断是否成立的价值判断权力交给了普通的消费者。但是，这种方法在信息时代却显示出其局限性。因为在传统市场中，商品本身的技术并不复杂，广大消费者凭着常识和经验在日常使用过程中就可以大致对其优劣做出判断。然而，在技术发达的信息时代，消费者已无法全面评估数字产品的技术进步水平。

以微软为例，微软最受竞争对手指责和引起反垄断诉讼的原因正是在销售其Windows操作系统上捆绑IE浏览器。这一问题涉及了信息时代的最前沿技术。微软认为这一技术创新和产品改进行为所带来的诸多技术好处不仅普通消费者不能理解，就连反垄断的法官、学者、官员也都不可能全面了解。企业有开发和改进自己产品的自由，这种开发和改进应该由技术人员来决定而不是由官员和立法者来干涉。于是微软提出了一个“技术精英判断法”来对抗传统的“顾客需求测试法”，而上诉法院也予以了认可。美国上诉法院的法官们一致认为，一审法院判定微软的行为属于捆绑销售的做法是错误的。所以，从消费者角度判断垄断是否成立的方法越发显示出其局限性，尽管这种方法并不会被完全弃用，但是在可预见的将来，这种技术与认知的冲突还将持续下去，并共同决定垄断的成立与否。

消费者反对的垄断，不是垄断本身，而是垄断者凭借其垄断地位，对竞争对手采取的不正当竞争行为，以及对消费者的掠夺行为，即“行为性垄断”。从世界范围来看，市场经济国家对反垄断不遗余力，但近几年一个明显的趋势是。各国对垄断结构的限制都有了相当程度的放松，而对限制竞争的垄断行为却给予更严厉的制裁。

四、反垄断法受到的影响

反垄断指向垄断结构还是垄断行为是反垄断的一个基本论题。

垄断可以由不同的原因而产生。一是由于规模经济而产生；二是因稀缺性资源而产生；三是因法律的特许，或行政机关限制市场进入而产生，即国家或政府支持的垄断；四是因优胜劣汰(竞争，包括通过合并)而产生。由规模经济和资源的稀缺性形成的垄断被称为自然垄断(包括极其高度集中的寡头垄断)，在这些产业中实行垄断性(或寡头垄断性)供给体制的政策，就具有经济性、效率性。关于第四种垄断产生的根本原因，大致包括企业规模的经济性和范围的经济性——即节约生产成本和交易成本方面的考虑。科斯在其经典著作《企业的性质》中对于企业为了节约交易成本，力图替代市场(价格机制)作了精彩的描述。他指出：“通过成立一个组织、允许某一权力(企业主)指导资源配置，可以节省某些成本。企业主必须以较低成本行使自己的职能，因为他可以以比他所取代的市场交易更低的价格获得生产要素，如果他做不到这一点，他总是可以回到公开市场上去。”因此，在节约成本这一利益的激励和推动下，在竞争的压力下，企业就有了不断兼并，扩大企业规模的动力。关于企业集中——包括生产销售的连续性阶段的垂直性集中(垂直一体化)和生产销售多品种产品的多元化集中的动机，主要表现在：追求范围的经济性，充分利用生产经营资源，分散风险，获得信息，节约交易费用。

因此，可以说垄断状态本身(具有市场支配力)并不一定是不合理的，反而在很多情况下具有经济上的合理性。但立法者常常忽略产业组织的合理化及由此带来的产业的发展，看到一个企业居于垄断地位，就认为在社会整体上是无效率的，而忽视了这种垄断地位产生的过程和是否有足够的理由证明这种垄断状况严重阻碍了本产业的发展。

20世纪30年代产业组织理论中哈佛学派的SCP范式直接影响到了反垄断法对垄断的认定。该理论强调市场结构对市场结果具有决定性的意义，认为市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，因此，反垄断法关注的重点不应是市场行为，而是市场结构，主张用调整产业结构的方法来维系有效竞争和提高经济效益。这一理论为法律所吸收。对垄断力(除企业合并的情形外)予以规制起自美国的《谢尔曼法》，并据此发生了一些分割大企业的案例，其后被日本的《禁止垄断法》接受，但从未在日本使用。其他的国家则普遍都不认为垄断力构成违法。

20世纪80年代，一国的经济在更大程度上加入国际经济循环，市场的不断扩大为企业的规模化提供了广阔的空间，对垄断力的控制已不显得那么必需。芝加哥学派开始成为主流，该学派反对产业组织学派的理论。认为市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的就是最健康和最好的企业。因为国家对经济的不干预政策将会自然导致一个较好的结果，因此，国家应当努力减少对经济的干预，国家的干预只应限于非常有限的范围内，如社会秩序方面。芝加哥学派主张政府的反垄断政策更应该关注市场共谋，而非垄断力集中。

20世纪90年代以后，美国政府提出了“信息高速公路”建设，科技的发展使垄断力的危害越来越小，美国近20年来的司法实践已没有对垄断力直接予以规制的案例，而对促成垄断力形成的企业合并行为倒是越来越宽容，乃至容忍了波音与麦道、美国国民银行与美洲银行、AOL与时代华纳这样的巨型合并。

各国近年来的普遍实践是，一个企业或多个企业结合拥有垄断力往往不被视为违反反垄断法(尤其当垄断力是在合法竞争的情况下取得时)，而只有当其利用已取得的垄断力不适当地限制竞争时，才被认为危害到了竞争秩序，从而受到法律的干涉。这一行为被称为垄断力的滥用。它以垄断力的形成为前提。

各国反垄断法中毫无例外地对垄断力滥用进行重点规制，将之当做反垄断法的主要内容，但列举的具体情形却或多或少，不尽一致，但基本上包括具备支配地位的企业滥用其垄断地位的限制竞争行为或者谋求获得垄断利益的限制竞争行为。前者主要有搭售以及附加其他不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限制转售价格、独家交易等；后者则主要有订立各种卡特尔协议以及企业兼并、股份保有、董事兼任等。这些行为与追求资源优化配置、技术进步、经济绩效提升、消费者福利是相悖的。