反洗钱行政执法中的法律问题及对策

王利杰

中图分类号：DF438 文献标识码：A

内容摘要：《人民银行法》明确了人民银行的反洗钱职责，《反洗钱法》又为人民银行更好地开展反洗钱工作提供了法律依据。本文对反洗钱行政执法中遇到的一些法律问题进行了探讨，并提出改进建议。

关键词：反洗钱 法律问题 建议

我国《反洗钱法》以基本法律的形式明确了洗钱犯罪的概念和外延，明确了人民银行作为反洗钱行政管理部门的身份，详细规定了金融机构须履行的反洗钱义务，为预防和打击洗钱行为，维护金融稳定提供了法律保障。但人民银行在依法履行反洗钱职责过程中尚存在一些法律困境，需研究加以改进。

反洗钱行政执法中存在的法律问题

（一）基层人民银行的反洗钱行政执法主体地位不明确

依据《行政处罚法》，行政执法必须持有执法主体资格证书和执法人员身份证件两个证件。《人民银行法》中没有明确人民银行分支机构是否属于国家行政机关的行政属性，《反洗钱法》虽然规定了人民银行及其分支机构作为反洗钱行政主管部门的职责，但也未明确是否属于国家机关。基层人民银行能否成为行政主体，合理合法地开展反洗钱行政执法工作，从现有的法规来看并不十分明确。基层人民银行没有行政执法主体资格证书，不能在当地法制部门登记备案，也就不能被纳入到地方政府法制部门的范畴中，这在基层人民银行反洗钱行政处罚决定需要行政协助、联合执法及申请法律强制执行时存在一定的障碍。

（二）人民银行反洗钱工作的范围还未明确界定

一个国家的反洗钱工作涉及很多领域，金融机构、特定非金融机构、公安、海关、检察院、法院甚至银监、证监和保监等众多部门都与反洗钱密切相关，人民银行能否处理好彼此协作关系对反洗钱实际效果至关重要。但在反洗钱法规中并没有完全将上述机构的职责明确界定，相对应的人民银行作为反洗钱行政主管部门的工作范围也就没有明确。比如，在出现挪用单位资金购买彩票的案子后，反洗钱行政主管部门如何介入这项工作就成为一个现实问题。现阶段对于像彩票中心、律师事务所、会计师事务所、房地产公司、珠宝行等难以测算业务量和有机会接触大量现金的特定非金融机构也无明确法规界定反洗钱行政主管部门应如何介入这些机构的工作。

（三）未区分反洗钱和可疑交易活动调查的界限

可疑交易活动调查权是《反洗钱法》赋予人民银行及其省一级派出机构的一项准司法权。《反洗钱法》第四章为“反洗钱调查”，但具体的法条内容却是“反洗钱可疑交易活动的调查”，这混淆了反洗钱调查和可疑交易活动调查的界限。笔者认为，反洗钱调查是指人民银行及其分支机构在履行反洗钱职责过程中，为实现特定的行政目的，而实施的收集资料、核实信息的行为。主要表现为三种形式：一是一般调查行为，主要向不特定相对人收集资料、了解情况，如为了解某一领域洗钱风险而开展的专题调研等；二是反洗钱检查行为，是向特定的行政相对人(金融机构及特定非金融机构)核实、了解执行反洗钱规定的情况，如对违反反洗钱规定的金融机构进行处罚前的调查取证等；三是可疑交易调查行为，通过向有关的金融机构收集资料、核实信息来确定可疑交易活动是否属实，如针对某人的可疑交易活动而向其开户银行调阅该人的开户资料和交易信息等。可见，可疑交易活动调查仅是反洗钱调查形式的一种。法律这么规定，主要还是为了限制人民银行在反洗钱调查中的行为。但是，这种混淆在实际工作中，将会引起行政主体与行政相对人对现场检查中的调查取证行为的争执，因为反洗钱检查中必然涉及到查阅、复制有关账簿、交易记录和其它资料的行为，而反洗钱调查权又只有省会中心支行以上才有，使得人民银行地市中心支行和县支行在反洗钱检查中的调查取证权受到限制。

（四）基层人民银行对反洗钱举报信息的及时调查受到制约

按照《反洗钱法》第7条规定，地市级以下人民银行有义务接受群众的洗钱信息举报，并对举报人和举报内容保密。但如何证实群众反洗钱举报信息的可信度，如何处理举报信息，法律没有作出具体规定。但明确的是反洗钱行政调查权属于人民银行总行及其省一级派出机构，地市中心支行以下机构无此权限。由于反洗钱调查权的限制，地市级以下人民银行不能立即对接到的举报信息进行处理，必须向省会中支申请调查，如此大大影响了洗钱信息调查的时效性。

（五）可疑交易调查对象的范围受到限制

人民银行在日常资金监测中发现的可疑交易，只是表面上符合可疑交易特征的金融交易，该交易行为是否属于脏钱的清洗行为还必须经过深入调查。调查自然就要对资金的来源和去向进行前伸和后延。而《反洗钱法》仅将人民银行的可疑交易活动调查权局限于金融机构这一洗钱行为的中间环节，必然会大大束缚人民银行的调查手脚。另外根据国际惯例，我国的《反洗钱法》也遵循了银行报告即可的免责条款，造成实践中金融机构对可疑交易均采取了“防卫性”报送原则，重形式特征相符而不重调查分析，而且深入分析不仅影响金融机构工作效率，还有可能引起客源的流失。在这种情况下，更需要由人民银行来对接收的报告进行深入地调查分析来评估其可疑的程度到底有多大，并在此基础上再决定是否向侦查机关报案。而目前人民银行只是对可能涉嫌洗钱的交易行为的中间环节进行调查，向前不知道资金来源的性质，向后不知道资金流出的终点，反洗钱成效必然大打折扣。

（六）以报案方式移交洗钱线索欠妥当

《反洗钱法》第26条规定“经调查仍不能排除洗钱嫌疑的，应当立即向有管辖权的侦察机关报案”。因此人民银行应以报案方式将反洗钱调查从行政领域过渡到刑事领域。目前我国行政执法向刑事侦查过渡的法定程序有两种，一种是移送，一种是报案。但两者却有着本质的区别。报案的法理基础是单位和个人的报案权和报案义务。报案的前提是发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人。笔者认为，人民银行以报案方式将可疑交易信息向侦查机关移交并不妥当。首先很难肯定人民银行在报案时已经发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，因为人民银行的调查仍停留在金融机构内，很多线索尚不清晰，人民银行无法据此定论。其次作为反洗钱行政主管部门，调查活动在不能确定有犯罪事实之际就向侦查机关报案，给人以不负责任的感觉。再次报案的处理程序过于简单。不管报案方式是口头的还是书面的，行政机关和侦查机关之间均不需要履行其它手续。最后人民银行所获得的可疑交易调查信息仍需经过侦查机关重新侦查、核实，侦查机关决定不予立案的，报案人没有权力对其进行监督。以报案方式移交可疑交易信息，人民银行只是作为普通的单位来履行自己的报案权利和义务，而作为反洗钱行政主管部门的角色没有体现出来，反洗钱主管部门还需要对可疑信息移交后能否立案、侦查结果如何反馈、侦查机关是否怠责等予以关注和监督。

（七）责任权限不等导致反洗钱行政处罚受制约

《反洗钱法》规定，“对不建立反洗钱内部控制制度、不执行反洗钱内控制度与身份不明的客户进行交易或者为客户开立匿名账户、假名账户的金融机构，可以取消其直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员的任职资格”。但是对高级管理人员任职资格的管理是由银行业监督管理机构承担的，作为反洗钱行政主管部门的人民银行仅有建议权，只能建议有关金融监督管理机构给予纪律处分。这使得人民银行处于一种虽行使反洗钱监督管理职能，但行政处罚权却受到限制的尴尬境地。

反洗钱行政执法的改进建议

（一）明确基层人民银行反洗钱行政执法的主体地位

应在条件成熟时再次修改《人民银行法》，明确人民银行分支机构是行政主体，确保其反洗钱行政执法的合法性；建议人民银行总行适时向基层人民银行颁发行政执法主体资格证书，完善行政执法依据，使行政执法程序无懈可击，为基层人民银行更好地开展反洗钱行政执法创造条件。

（二）确保反洗钱行政执法顺利开展

反洗钱相关的法律、法规是基层人民银行顺利开展反洗钱工作，行使反洗钱行政执法权的依据，它的完善与否直接影响着反洗钱行政执法的效力，因此应重新梳理过去制定的反洗钱各种法律、法规和规章、制度，尤其是那些涉及到反洗钱行政执法的规章、制度，从中找出相互之间的矛盾之处，并及时加以修改和完善，使之形成一个完整、规范的行政规章，弥补以往在反洗钱行政执法中的法律真空，以便于基层人民银行在开展反洗钱行政执法时遵照执行；理顺相关条款之间的衔接关系，特别是对涉及两个以上部门共同负责查处的违规案件，应明确界定参与方的权利、职责和义务，从而提高法规的执法力度，避免“法律白条”和司法腐败问题的出现，扫清反洗钱行政处罚中的一些障碍，使得反洗钱行政执法工作能够更好的开展，对查处的违规案件能够依法、顺利的处罚，同时应理顺反洗钱行政执法与行政处罚的关系，优化行政执法流程。

（三）明确各监管部门的法律责任

应在反洗钱部际联席会议的制度框架内，尽快理清国家反洗钱工作的具体范围，根据《反洗钱法》确定的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七类上游犯罪，从《刑法修正案（六）》第191条确定的这七类犯罪的个罪（其中个罪数量毒品犯罪含12种，组织犯罪含3种，恐怖活动犯罪含5种，走私犯罪含10种，贪污贿赂犯罪含12种，破坏金融管理秩序罪含24种，金融诈骗罪含8种）和第312条关于窝赃罪的范围来认识反洗钱工作的覆盖面，对涉及到的领域、行业、单位、各监督管理部门规定明确的反洗钱工作职责、义务、法律责任。只有如此，才能够使反洗钱行政主管部门的职责得到实现和落实。

（四）完善反洗钱行政调查制度

根据我国实践和现行的反洗钱组织架构，参照欧美国家做法及金融行动特别工作组《关于反洗钱问题的四十项建议》，可以采用以下模式来弥补我国反洗钱行政调查的法律缺陷：从目前看，在不修改法律，维持现行的组织机构框架的前提下，在人民银行探索建立一支专业的反洗钱调查队伍，在地市中心支行实行派驻制，每个中心支行选拔两名以上懂金融，熟悉法律等专业知识的人员作为省会中心支行的派驻人员，负责当地反洗钱调查工作。与公安机关建立反洗钱报案情况反馈机制，建立起反洗钱报案后信息沟通渠道。从长远看，本文建议修改《反洗钱法》，由法律授权人民银行建立一只反洗钱专业队伍，负责全国的反洗钱调查工作。同时设立反洗钱行政调查专项经费，用于反洗钱监管成本的补偿、调动工作人员积极性和主动性、促进相关职能部门反洗钱合作动力。在实际操作中，可由公安部门的经济侦查部门派出部分骨干，在管理上可由人民银行和公安部门双重管理，以人民银行管理为主，同时由公安部门进行业务指导。人民银行分支机构也应成立相对应的配套机构。这种模式使反洗钱调查操作成本低，实施简便，也突出了金融系统作为反洗钱的主体和阵地，使反洗钱监管相对更趋公正、独立，能更有力地打击洗钱犯罪和洗钱行为。

参考文献：

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3.王永恒.刍议加强和改进人民银行行政执法工作[J].西安金融，2006（2）