《行政许可法》面临的内外部困境

王　洋

摘 要：我国的《行政许可法》于2004年7月1日正式实施。这部旨在限制政府权力、实现依法行政的法律是我国行政法治建设的重要里程碑，必将推进社会主义民主的法制化进程。但是，自该法实施将近两年以来，也暴露出了一些弊端，主要包括其自身缺陷和面临的外部不合理制度环境两大部分问题。这些弊端直接影响了许可法的贯彻实施效果和其立法精神。对于这些问题，我们必须清醒的认识到并进行持续的观察、关注、评估他们，以发现立法和执行中的缺陷和不足，从而使《行政许可法》更加完善，发挥其应有的作用。

关键词：行政许可法 自身局限 不合理因素 建议

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2009）02-035-03

一、概述

2004年7月1日，《中华人民共和国行政许可法》正式实施了。该法是一部以单行法的形式颁布的行政许可法，是继国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行为的重要法律。其制定时间之长，讨论次数之多，改动幅度之大，参与面之广，在我国近年来的行政法立法中是非常罕见的。它不仅是我国经济政治体制改革的一个重要里程碑，也标志着政府正从管制型的政府向一个有限的、透明的、诚信的、负责的、全新的服务型政府转变。除此以外，在规范行政许可权力、促进政府职能转变、反腐倡廉等方面，行政许可法确实也发挥着重要的作用。但是，任何一部法律都不可能完美无缺。

我们所走的这种发展模式是在摸索中进行的，没有现成的经验可供我们参考。

还没有一个国家是对所有的行政许可做出统一的规范，这样所做出的非常概括的原则性规定，不能为各种具体情况提出相应的解决办法，从而可能会增强相关行政机关实施时的随意性，使《行政许可法》的规定变成走形式。这也就意味着，《行政许可法》本身就包含若干不容忽视的缺陷。

就实施这部法律的环境来说，也是有许多问题值得我们去思考的。一部法律的制定与出台只能说是一个开始，最后实施的怎么样，是否达到了其当初的立法目的和所追求的价值理念，产生了怎样的法律效果和影响，才是我们最终关心的。中国社会调查所曾经对北京、上海、广州、重庆、哈尔滨、武汉、南宁等地的1500名公众进行关于《行政许可法》实施效果的电话调查，当问及“在行政许可法实施半年后，您认为它是否达到了您所预想的效果呢？”时，57%的被访者表示没有；32%的表示不好评价；11%的表示达到了预期效果。当问及“您认为，行政许可法实施后，作为普通百姓，您切身感受到变化了吗？”时，73%的被访者表示没有；27%的表示有一点。

可见，《行政许可法》实施的效果应该引起我们的反思，而它所面临的制度环境在很大程度上影响着它的实施。这些问题自然成为了《行政许可法》面临的主要挑战和困境。接下来，我们就从以这两个方面分类所存在的问题进行具体深入的探讨。

二、《行政许可法》自身的局限

（一）行政许可范围界定和其调整范围均过于狭窄

1.《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”显然，这一条对行政许可内涵规定过于狭窄。“从事特定的活动”不能完全涵盖我们对于广义行政许可中“赋予某种法律资格或资质、确认法律地位、法律关系、法律事实”的主张。这种错位遗漏不仅仅存在于理论中，行政机关实践中所进行的许可行为更是五花八门，纷繁复杂，不是“准予从事特定活动”所能概括的了的。例如，某个政府向某个公民颁发了一块土地的使用权证书，这个举动属于确认法律地位、法律关系、法律事实行为，但是不属于“准予从事特定活动”行为。如果把许可限定在“准予从事特定活动”这样一个狭小的范围以内，行政机关就可能会以其行为并非“准予从事特定活动”为自己的非法行为进行辩护，从而达到规避法律规制的目的。

2.由于行政许可法是与行政审批制度改革同步进行的，难免使审批制度改革成为了行政许可法的经验积累过程。其实，从实质上来说，行政审批和行政许可的概念是等同的。社会大众更多是熟悉行政审批，而行政许可的概念则单纯的停留在行政法学界。所以说，如果最初统一使用同一个概念可能就不会出现实施之后范围狭窄的问题了。

（二）许多规定过于原则、概括和空泛，具体判断需要由许可的设定机关确定

1.行政许可法旨在解决涉及社会经济生活各个层面的4000多项政府审批权限的问题，而不能为每一种不同情况提供具体答案。政府首先会遇到的问题就是现有的审批中哪些属于行政许可，哪些不属于行政许可，仅凭许可法第二条的宽泛规定是很难做出定论的。

2.在哪些事项可以设定许可，哪些事项可以不设定许可，行政许可法作了非常概括性的原则规定，具体判断还是需要由许可的设定机关做出。这就在一定程度上赋予了行政机关设不设定许可的自由裁量权。实践中，许可的设定机关和实施机关如果不能很好地把握这种自由裁量权的行使和行政许可法的精神，就很有可能使法律的原则性规定流于形式。

（三）救济的设定不彻底，程序责任不清

1.法律责任作为一种正义的分配结果总是偏于应然层面的,要将其真正落实到具体的人身上,就需要通过法律救济的途径,行政许可的法律救济正是扮演着这种分配和实现法律责任的角色。

虽然《行政许可法》规定了与救济程序相关的责任属性，但相应对于责任的具体内容规定得却十分含糊。例如：《行政许可法》规定：“拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见。”但是，对于起草单位没有召开听证会、论证会的情况，该法并未向公众提供有效的救济途径和手段。又如，《行政许可法》规定：“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”但是，针对利害关系人的陈述和申辩权被剥夺时，他(它)应有的提起行政复议或行政诉讼的权利，而《行政许可法》并未明确。

2.要在行政许可领域内形成有效的救济机制，不仅仅需要《行政许可法》自身的改进，同时也不可缺少其他行政法制度的修改，尤其是《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的修改。这也为行政机关的行政责任制的建立和完善提出了条件。

（四）缺乏一个权威、统一的法律实施机关

1.行政许可作为最重要的政府规制手段，往往涉及合理性判断和多维政策选择，不论是在国外还是在我国，许多情况下由法院作判断并不合适。而且，仅仅依靠法院这种事后机制，成本太高，会增加整个制度的不确定性。我国推进政府改革的组织构架也呈现多样性的特征，既有非常高层次的国务院特定事项领导小组体制，也有类似国务院体改办、国务院信息办这样的常设专门推进机构。

2.在以往的立法中，形成了一种法律不涉及执法机构与经费等问题的不成文惯例。这样的情况便导致了许可法实施中没有一个能给出权威解释统一答案的机构。此外，这个漏洞也和行政许可事实自身的烦杂琐碎有关，并且导致了大量规避法律的行为处理不力，无人追究，最终只能暂时搁浅。解决这种尴尬就需要来自中央政府高层的更强有力的持续的政治支持，但从长远看，最缺乏的正是法律的自我实现机制。

（五）对行政许可实施机关所能够起到的积极作用重视不够

1.行政许可的监管机构是根据自己的判断独立进行决定和实施行为的，因此，他们的行为、态度、以及在实施种所发挥主动性，都对实施该法有着至关重要的意义。并且通过这一途径，行政机关可以使自己管理经济、社会的监管职能得以积极的发挥。

2.人们似乎更多的重视了行政许可法在反腐败、规范行政权力的使用、实现政府的依法行政等方面的问题，却没有充分重视在市场经济体制下政府在管理社会秩序、监管市场、公共服务等方面的职能的实现。

我们必须看到，实施行政许可法不能以放弃政府的这些重要职能为代价，而应该更多的发挥其主动性和积极性。因此，《行政许可法》应该强调“两手都要硬”，要在有效制约行政机关滥用许可权力的同时，为充分发挥行政许可机关的积极作用提供制度空间。否则，从一个极端走向另一个极端只会将行政许可法本来的意义曲解。

三、《行政许可法》实施的制度环境中的不理想因素

（一）实施期间始终会面临法律规范与社会发展之间不同步的局面

主要是指《行政许可法》将会面临立法精神在实践中可能会发生扭曲或被滥用的风险。受历史原因和传统影响，再加上我国行政权里长期的人治性和随意性，政府过分集权和揽权的现象一直非常严重，一些地方和部门长期以来习惯于“管”字当头。而行政许可法秉着促进政府转变职能和约束政府权力使用的目的，进行了许多制度创新，这就造成了二者之间的一个差距，有些人甚至认为《行政许可法》过于超前，不符合中国当前实际情况。在这样的困境下，就要求我们的政府转变观念，推进民主政治和法制政治，使政治民主健康的发展，也带动整个社会健康发展，从而缩小实际状况和立法精神之间的差距，使二者相匹配。

（二）实施受到来自于既得利益集团的抵制

1.由于《行政许可法》的实施是一次较为剧烈的权力、利益重新调整的过程，它削弱了权力、触动了利益，加重了责任，所以必然会引起既得利益集团的抵制，并采取将废止的许可转化成其他形式等方式来设法规避法律的制约。

这种规避可以有很多其他形式，把许可改为登记、核准等方式，根据需要将某些审批事项“捆绑”或“拆分”。有些部门甚至利用中介来收费，千方百计的寻找合法性外衣，使部门审批乱收费现象由明变暗。再比如：项目建设许可,国家规定了许可权限，即亿元以上由国务院许可，千万以上由省政府许可，百万以上由市政府许可。但是，某些地方政府和企业却把一个项目化整为零地上报，地方政府就有了操作的余地。江苏“铁本事件”就属于这种情况。

2.一些部门通过红头文件、领导批示等各种方式来延续和延伸自己的权力。虽然这些红头文件的目的或许是出于便于管理和调动积极性的目的，但更多的则是为了获取更多的利益。这体现了有些领导“权大于法”的意识根深蒂固，对职责认识不清楚，忽视了“依法”这个前提，把红头文件当成了增加权力的一大法宝。

这些都表明了面对不断削减的行政权力，某些政府部门仍然不愿放权，他们只关注地方利益和部门利益。有学者指出，这是最大阻力之一。有学者指出，我国现行的政府体制弊端可用四句话概括：政府权力部门化，部门权力利益化，获利途径审批(行政许可)化，审批方式复杂化，最终目的就是收费。这种概括真可谓是一针见血。

（三）相关配套法规和设施不完善

许可法是在我国市场体系尚未发育完全，多项改革措施尚未到位的时候颁布的，它在某种程度上和我们现行体制是不协调的，具体说来内容如下：

1.一些许可程序的落实缺乏具体的制度规范。比如：行政许可法明确规定了行政许可设定之前应当举行许可听证的有关问题，但没有设定具体的听证办法。由此在实际操作中难以落实听证的有关规定，特别是针对矛盾重重的规划许可和房屋拆迁许可，更是无法得以落实。

2.事后监督缺乏法律依据。比如：行政许可法第三十三条规定：“行政机关应当建立和完善有关制度，推行电子政务，在行政机关的网站上公布行政许可事项，方便申请人采取数据电文等方式提出行政许可申请；应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。”可是，实践中，有些行政许可项目相关行政机关要求申报项目必须在网上审批，但网站又是私人的，网站收取几千元的费用，名曰注册费和网站维护费，无形中增加了申请人的成本，也为政府部门变相收费打开了便利之门。在这种情况下，有效的事后监督就成了许可法实施的最重要保障 和立法精神实现的最重要前提。

（四）政府部门和相关机构管理方式存在的缺陷对许可法实施有碍

1.政府部门本身观念转变滞后。包括对许可法的精神实质还没有深刻领会；结合本部门工作实际深入思考尚显不足；少数人仍存在等待观望，工作仍处于被动状态；各政府部门之间信息沟通不畅，行政许可的衔接还未理顺。这都给政府部门管理带来混乱。

2.行政机关工作人员思想认识不足。由于法律素质和业务水平的局限，很多行政机关工作人员还习惯于传统的行政管理方式。而对新的工作方式不适应且难以操作。

3.相应的中介组织依赖政府，缺乏独立性，成熟性。《行政许可法》颁布以后，越来越多的行业组织和中介机构依法成为行政许可的主体，这就需要这些作为政府与群众的媒介的相应的社会中介组织发育成熟，与政府行政部门彻底分离，成为健康的独立的行政许可的主体。

（五）政府权力收缩和某些领域放松规制后出现了管理“真空”

按照许可法“放松规制，削减许可”的宗旨，为配合许可法的实施，国务院取消和调整了1795项行政许可项目。整个行政审批事项削减近半由于缺乏相应的事后监管机制和制度，结果出现了管理“真空”现象，投诉也多了。许多行政许可的矛盾无法衔接和解决。而在这种情况下，几乎没有政府部门适时调整自己的工作。

四、对行政许可法实施的几点建议

（一）尽可能明确的界定行政许可的范围，防止大面积规避法律的行为蔓延

《行政许可法》现有的最大问题就是其自身范围不明确所造成的一系列问题和缺陷。诸如违法审批、不彻底救济、政府钻法律空子规避法律责任、规定原则过于空泛致使行政机关运用自由裁量权时出现不合理的处理等等。

（二）建立各种相关制度、体系和配套性制度及立法和法规，以弥补《行政许可法》自身的不足

如政府管理体制、财政管理体制等，这其中需要注意的一点是要严格执行收费规定。通过协调各种制度和、部门法、地方性法规与行政许可法的关系，消除其实践中的大量存在的灰色空间，既维护《行政许可法》的权威，又实现资源的有效配置和体现制度的多样性。

（三）建立健全对行政机关及其工作人员行政执法监督制度及救济制度

要想规范行政许可的设定和实施，防止其滥用，并且保证法律效果和立法精神的实现，当然首先要完善政府的独立监管制度。只有建立了这种制度，行政许可法才能获得一个牢固的制度基础，才能使《行政许可法》得以真正的落实。对于救济手段而言，《行政许可法》不能只满足于规定救济的相关属性，而是要致力于规定相关的具体内容，提供切实可行的救济手段给行政相对方，在细致的方面做到对其利益的维护。

（四）各级行政机关和行政人员要树立与市场经济相适应的管理理念

包括服务的理念、公开透明的理念、诚实信用的理念、权责一致的理念等。转变理念对于改变行政许可法实施中遇到的问题有很重要的意义。尤其是作为处于主导地位的政府机关，他们观念的转变将直接影响许可法实施的效果，也对实施中的监督和监管作用有着至关重要的意义。

（五）其他的一些建议

大力培育中介组织；平衡政府部门之间权利；平衡整体与局部利益；增强公民维权意识等等。

五、结语

行政许可法作为一部涉及面极其广泛的统一的国家法律，体现了一种限制政府权力、实现依法行政的先进理念。但是制度能否建立、理念能否推行，有赖于制度的进一步完善，政府机构的进一步改革与精简和整个社会法治观念的进步。而行政许可法能否有效顺利的实施，将直接影响我国法治政府目标的实现。从政府的权力主导型社会向公民权利自主型社会的转变，还有漫长的路要走。从这个意义上讲，行政许可法的制定仅仅只是一个开始，行政许可的变革任重道远。

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(作者为中国人民大学公共管理学院2007级硕士研究生)

（责编：廉靖）