论公司法中的强行性规范

周清华

摘要：公司法主要调整平等主体之间的法律关系，起着调和经济自由与社会安全的作用，是私法和公法融合的结果，公司法中的各项制度都体现了股东、公司、社会三者的利益平衡。公司法中强行性规范是一个看似简单，事实上很复杂的问题。以我国公司法为视角，详细论述了有关强行性规范的几个重要问题。关键词：公司法；强行性规范；任意性ブ型挤掷嗪牛篏633.26

文献标识码：A

文章编号：16723198(2009)19026401おぴ诟鞴公司法中，都存在着强行性规范，这是立法者为防止公司“飞扬跋扈”而必然采取的措施，是哪个国家也无法避免的事实。就我国的历史及现实状况看，我国公司法中存在着众多的强行性规范。无论是放眼于世界还是着眼于我国本土，公司法中存在强行性规范是一个毋庸置疑的事实。但是强行性规范的概念范畴是否科学？应当如何认定强行性规范及我国公司法中的强行性规范？违反强行性规范的行为的效力如何？我国公司法中强行性规范应当如何安排才是合理的、科学的呢？1关于公司法说法ス司法的性质是什么?学界引用较多的是美国学者MoVo爱森伯格的理论，他将公司法的规则分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司机关的配置、行使决策权的条件以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是指调整经理和控制股东义务的规则。在此基础上，爱森伯格将上述规则与公司类型结合起来，对于公司法的性质做进一步的探讨。他认为，在闭锁公司(即通常所说的有限责任公司)中，股东人数较少，应允许股东自己决定其自治规则，所以，除了信义性规则为强制性规则外，公司法的其他规则多为任意性规则。而在股份有限公司中，股东人数过多，在制定公司章程时讨价还价，此时应由法律对其内部事务进行较详细的安排，所以，此时信义性规则和结构性规则都应属于强制性规则。我国也有学者在对公司法的性质进行探讨时，将公司法的规则分为普通规则和基本规则两大类。普通规则为调整公司组织、权利分配和运作、公司资产和利润分配的规则；基本规则是指有关公司内部关系(如大股东与小股东之间的关系、管理层与股东之间的关系)的规则。不同公司类型的前提下研究公司法的性质，如在有限责任公司中，应更强调自治性，所以只把亟须保护的公司内部关系的规则(基本规则)视为强制性规则，而将普通规则视为任意性规则，当然也不排除个别情形的例外。而股份有限公司的情况则有所不同，由于股东和经理人员之间必然的利益冲突，所以除了普通规则中有关利润分配的规则为任意性规则外，普通规则中的权利分配规则和基本规则都应是强制性的。2公司法本质下的强行性规范デ啃行怨娣兜哪诤是：一种不依当事人的意志而更改且必须适用的与任意性规范对应的法规范类型；其外延包括强制规定和禁止规定两种，但禁止规定中应当排除“赋权规范”。公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范为强制性规范。在现实生活中，由于完全的私法自治可能导致极不公平的后果，尤其是股份有限公司涉及众多人的利益，为了确保资本流通和交易安全，保护各种利益，国家对经济生活的介人和干预的力度不断加大，所以说公司法已不是纯粹意义上的私法。认为公司法是强行法。它的着眼点在于强调市场机制是有缺陷的，因此，确保公司制度的良性运行，公司法中大量存在的罚则正好说明了这一点。公司法本质问题的解决是正确认识公司法上强行性规范的理论前提。国家是公共权力的惟一代表，肩负着维护国家统治利益、社会公共秩序的任务，而且对公司这一私权领域的主体而言，它掌握着一种重要的稀缺资源：立法权。国家可以凭借这一资源将自己的政策意图充分的贯彻到法律中去。公司，作为私权主体，它希望有更多的自由，希望国家对其外部行为少或不进行干预或限制，以便提高效率，获取更大利益。国家与公司之间的博弈便由此开始。双方博弈的最佳效果是达成契约：公司法。国家在公司法中承诺更少对公司的外部行为进行干预或限制，或公司及其相关利益人的行为不需建立在国家特许授权的基础之上。但对公司内部法律关系及公司内部组织则加以严格管制，防止出现利益失衡或不公平的结局。公司则承诺对公司法中强行性规范予以遵守，同时接受违法时的不利后果。公司法的强制性规范问题，不但是一个理论性很强的问题，而且是一个绝对实务性的问题。强制性规范中的取缔性规范如：公司法第28条规定，“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。” 股东违反此规定，不按规定缴纳出资，并不被认定为无效，也不因出资不足而否定其股东资格，但股东需向其他股东承担违约责任，对公司承担侵权责任。就公司而言，缔结公司章程需要成本。此时如果有一套可供各方当事人选择的示范合同文本则是有效率的，公司法可以起到这一作用。而且，公司规则是一种公共产品，生产它固然会有利润，但任何生产者都不可能得到生产的全部收益，因为其他机构可以几乎不付费就轻而易举地复制其中的条款并从中获益(“搭便车”现象)。3公司法中的强行性规范分析ナ紫龋公司法对公司越权行为的效力进行了分析。公司对公司超越经营范围行为的彻底放松约束，并不意味着法律对公司的行为不再管控，接着详细分析了公司违反强行性规范进行转投资的行为之效力和公司间借贷行为的效力。公司法第149条第3项规定，“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。” 董事、高管违法此规定，不否认将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保的效力，但董事、高官承担的后果是“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。其次，公司法对公司设立违反强行性规范的效力进行了分析。公司设立存在瑕疵一般是指在设立公司过程中没有遵循法律规定的条件，没有践行应当履行的某些规定，即违反了强制规定，那么产生的后果并不是无效，而仅仅是不生效。据此，大陆法系诸多国家(地区)公司法规定的针对“暇疵公司”提起的无效(可撤销)之诉，其理论基础的合理性值得商榷，提起的诉讼应当是确认(公司)不存在之诉。强制性规范中的效力性规范如：公司法第22条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”プ詈螅公司法对违反有关公司登记、财务会计强行性规范的行为之效力进行分析，这些规定多具有行政管理的色彩，即明显具有公法性质，多为取缔规定，其民事效果不应受到影响。 4结语ァ豆司法》是一个由强制性条款和自治性条款结合而成的法律，其强制性和自治性的比重在不同的国家、不同的社会环境下有所不同。我国修改前的《公司法》仍然是以强制性规范为主。修改后的新《公司法》大幅增加了任意性规范，强制性规范的比重降低了许多，但是作为综合性法律《公司法》还承担着规范公司行为、维护公共利益的重任，因此，新《公司法》中仍然有相当数量的强制性规范。强制性规范的特点是法定优于约定，体现了国家干预的立法态度。新《公司法》最鲜明的一个特点就是弱化了法律的强制性，赋予了公司更多的自治空间，试图根据我国的国情和国际趋势，在公司的自治性和强制性之间寻找适当的平衡点。适当的予以强制性规范更有利于公司法自身的发展和交易秩序的稳定。参考文献[1]@江平，李国光．最新公司法培训教程[M]．北京：人民法院出版社，2006，(1)．[2]@赵旭东．新(公司法)的突破与创新[J]．国家检察官学院学报，2007，(2)．[3]@周梅，罗毅．公司法中国家干预的必然与现实一兼论新(公司法)中的国家干预[J]．重庆师范大学学报，2006，(5)．[4]@王保树．从法条的公司法到实践的公司法[J]．法学研究，2006，(6)．[5]@吕艳辉，乔雪梅．公司的社会责任及立法规制[J]．黑龙江省政法管理干部学院学报，2005，(3)．