棘手的难题：土地的“原始取得”

王志安

十七届三中全会关于农村土地制度改革的新措施，在媒体和学界引发热议。激进的学者认为，改革的方向和目标是将完整的土地所有权重新还给农民。从大的方向上看，这应是未来中国产权制度发展的方向。但是，制约这一制度落实的障碍除了意识形态之外，还有一个相当棘手的难题需要处理，那就是土地的“原始取得”问题。

新中国成立前后，农村和城市都进行了一系列土地改革。在农村，对地主富农的土地予以没收，分给没有土地或地少的贫农。后来经过合作化和人民公社化，这些土地的所有权又收归集体所有。在城市，建国初期将敌逆房产率先收归国有，公私合营时期及上世纪60年代，占有多处房产的城市有产阶级的土地和房产被强制收归政府经营。这些房产的所有权虽然还属于房主，但租赁权属于政府，这就是所谓的经租房。在北京的旧城区，还有许多这样的经租房。

现在，如果重新将地权完整地交还给农民和城市居民，其潜在的法律逻辑意味着私有土地和财产权要受到严格保护，任何人甚至国家，都没有权利剥夺任何人的土地所有权和财产权，这也是今天所有制改革的法律前提和制度保障。如果承认这一点，许多人一定会问：既然如此，当初政府在土地改革之初，剥夺地主富农和城市富有阶层土地和房产的法律依据何在？政府的困境在于：一旦否定了当初“原始获得”的合法性，甚至清理掉了意识形态上的障碍，在面对原土地所有人主张历史权益时，仍无法妥善处理。从这个角度讲，中国在产权制度改革上的缓慢性有其历史的必然。

中国的产权制度改革是从农村开始的，农村先搞起了联产承包，然后在较长的时间段稳定承包期限，再进一步，承包权可以抵押和转让。十七届三中全会推出的土地改革政策就是这个思路。在城市则是借鉴香港的经验，将土地的使用权从所有权中剥离出来单独出售。这样的思维方式在过去的改革中取得了相当的成效，但随着中国逐渐完善物权和财产权保护，政府始终要面对和处理在土地和房产方面的“原始取得”问题。事实上，从上世纪90年代开始，就有不少在建国初期被剥夺土地者的后裔提出归还土地的要求。

应该说，“原始取得”问题的确非常棘手。这一问题不仅中国有，外国也曾存在过。东欧剧变后，多数东欧国家的做法是将当初没收的财产（包括动产和不动产）发还给本人及其后裔。德国也曾面对这个难题，但东西德统一中的做法却很耐人寻味。

二战后，德国分成了东西德两个国家。许多惧怕共产党的原东德居民没有选择回故乡，他们的土地和房产被东德政府接管。此外，战后波兰边境西移，约有10万平方公里德国领土并入波兰，许多德国人的土地和房产被波兰政府接管。1991年两德谈判统一，不少人手上还完整保留着当年的地契和房契，他们提出，这些原本属于他们的财产，在国家统一和波兰加入欧盟后应该归还。原东德政府和波兰政府的“原始取得”问题来了！

问题非常复杂。按照西德的法律，这些原东德居民手上的地契和房契仍然有效且受法律保护。但是，东西德的统一不同于其他东欧国家发生的颜色革命，东德政府仍是统一谈判的一方。经过统一谈判，西德政府承认了东德政府的主权，也就是说，统一后的德国政府，是继承第三帝国和东西德的主权，这意味着在第三帝国垮掉之后，东德政府成立之前作出的决定，西德政府在法律上无权管辖。这样一来，虽然德国政府在统一后，立即着手私有化进程，但按照与苏联和盟国的条约规定，只有第三帝国时期失去土地的人才能得到补偿，时间范围包括：1933年1月31日到1945年1月8日；1949年到1990年两德统一前。1945～1949年间失去土地的人以及波兰区原德国居民的战前不动产都难以获得补偿。

德国的例子说明，并非所有“原始取得”都能得到现时法律的确认和保护。从法理上讲，这未见得公正，却是现实的选择。中国的土地状况与德国相比更加复杂：东西德统一时，东德的土地基本都是国有，土地的归还没有太多的障碍，但中国改革开放以后，由于土地的所有权和使用权分离，今天中国的土地和房产已经过了数次买卖和转手，直接归还已不可能。虽然近年上海将在建国初没收的部分原国民党高官的房产，悄悄发还给了他们的后代，但大规模的土地返还是不现实的。从这个角度讲，笔者不赞成立即实施激进的土地私有化改革，因为这将立即面临处理“原始取得”问题，而这个问题在现实层面其实已经无解，贸然触碰的后果不堪设想。

有鉴于此，中国的产权制度改革必须同时满足两个要求：在经济领域确立清晰的产权并给予严格的保护；在社会领域不能因为“原始取得”问题危害整个制度和社会的稳定。因此，中国的产权制度转型持续的时间必须足够长，长到让整个社会忘掉“原始取得”问题后，才是实施最后一步产权改革的良机。最保守的估计，至少需要一代到两代人的时间。而目前，应该在土地国有和集体所有不变的基础上，尽量将土地使用权长期化。

但可以预见的是，中国在未来如果要构建一个长久、公正、稳定的产权制度，宪法上早晚必须给当初的“原始取得”一个交待。

历史就是这样残酷，它只能选择现实的路径，而不是看起来公正合理的路径前进。

（作者系中央电视台《新闻1+1》栏目主编）