国企法律风险防范机制

林　刚

着市场经济的建立和不断完善，以及经济全球化的发展和法治社会理念的提出，国有企业的法律风险防范意识需要不断加强。市场经济是法治经济，任何从事市场活动的企业都时刻面临着法律风险，特别是美国次贷危机引发的全球金融海啸，也无例外考验着我国的国有企业。因此，建立健全企业法律风险防范机制，是社会主义市场经济体制不断完善、法制建设不断健全的现实要求，也是提高国有企业依法经营管理、提高竞争能力，应接任何市场风险的迫切需要。国有企业在我国有着特殊的地位和作用，也有着特殊的法律规范体系，因此，如何适用关于国有企业法律规范的有利规定及避免不利状况的出现对国有企业法律适用具有重要意义。

我国国有企业

法律风险防范机制的完善

我国的社会主义制度决定了国有企业在经济领域中的支配地位，国有企业的支配地位不仅体现在数量上，更体现在质量上和控制力上。我国的国有企业是我国市场经济活动的主要主体，参与经济运行的各个方面。在以市场为取向的经济体制改革中，国有企业承担着沉重的改革成本，担负着推进改革与发展的历史任务，从而使得部分国有企业经济效益低下。因此，通过合法途径提高国有企业的竞争能力对国有企业改革有着重要意义，但是目前国有企业外部的法律环境却是不容乐观。

法律规范纷繁复杂、缺乏系统。因为其特殊的产权与管理分离的关系，使得国有企业在生产经营中遇到各种各样的问题，例如：公物私用、效率低下、徇私舞弊、玩忽职守、商业贿赂、欺上瞒下、经营不力等等；而在我国国有企业现代化经济改革过程中，因之特殊的国情背景下无完善的经验可以借鉴，只能随着改革的深入不断规定相应配套的法律规范来加以调整。因此，我国中央和地方政府都高度重视政策法规的建设, 不断完善相应规章制度,出台了大量的制度办法，而恰恰是如此短时间内大规模出台的法律规范令我们眼花缭乱、难以适从。

法律规范变动较频繁。涉及国有企业管理和发展的新法规层出不穷，政策性规范较多、操作性不强，而且有些国有企业党组织干涉经营管理行为明显不当，没有成为企业发展的引路人和先进文化的传播者，反而成为国有企业发展的障碍，官僚作风比较严重。党组织在社会生活中是应该处于政治领导地位, 发挥政治核心作用,但是不能由此认定党的执政地位和国有企业产权性质就必然由党组织在国有企业中充当核心领导角色。在当今形势下,现代产权制度要求产权清晰、权责明确以及流转顺畅，党组织以为人民服务为目的，以保障人民利益为根本，但并不因此享有国有资产的产权，而且其在国有企业中权责不对等，所以国有企业的经营管理行为应该以企业选任的专业高级管理人员为主。同样的，我国政策性规范较多，特别在国有企业改革发展中，政府往往扮演着主导者角色，使国有企业的改革和发展对政府部门有着较强的依赖性。例如WTO以后，国际投资者更青睐中国政府能够使企业运营透明化、法律化，而国内的贫富差距和就业难等问题也要求国有企业的运营透明公开、公平合法。政府作为国有企业现代化改革的组织者，应该通过制定法律规范，创造良好的企业发展环境，来吸引投资，稳定社会，促进发展。

法律规范对国有企业财产保护力度不够。首先，国有企业部分管理人员对企业改制、抵押、对外担保、产权交易等涉及资产评估时进行的资产评估缺乏规范性，导致国有资产流失严重，有些企业聘请的资产评估机构没有资质；或虽有资质但迁就被评估企业，进行高值低估；或只注重对房产、设备等固定资产的评估，而对企业的商标、专利、商号、名称等无形资产没有进行评估或评估不足。谋取私利，将企业多年积累的无形资产，从企业的资产总额中除去，以达到降低购买股权成本的目的，从而侵占国有资产，将国有资产据为己有；或虚增债务或虚减资产，并通过拉关系、托人情等方式，尽量降低所评估的资产价值，最终导致国有资产的大量流失。其次，国有企业日常经营过程中产权交易不规范，缺乏公开透明度，国企的经营必然发生国有产权的交易，由于产权交易方面存在着产权转让主体模糊、产权交易的流程和规范不够完善、产权交易市场化程度不高、缺乏流动性、没有形成全国统一的产权交易市场、产权交易的价格形成没有市场化等一系列问题，从而导致在企业产权交易过程中，国有企业的产权交易往往不进行公开招标和拍卖，党委政府和主管部门多是采用行政手段，与意欲从事交易企业的经营者采取协商转让、零转让的方式，实现企业的产权交易，谋取不正当利益；对于国有资产的出售法律虽有明文规定，必须经具有审批权的部门审批同意后方能出卖，但现实中有很多改制企业国有资产出售是未经批准擅自出售，这种程序严重违法、暗箱操作的行为，直接造成了国有资产的大量流失，最终极大地损害了国家、集体和广大职工的利益。法律规定应该严格规范对违规人员的处罚措施。

我国法律对国有企业高级管理人员的选任规定僵化，行政色彩浓厚，缺乏优胜劣汰灵活的市场调整机制。我国经理人市场发育不成熟，经理人是一种特殊的人力资源, 经理人市场的存在有助于促使公司经理努力工作而不敢懈怠。但就我国现状而言, 中国经理的职业化程度还处于较低水平。而国有企业的相关法律规范更是限制了职业经理人市场的发展。据中国企业家调查系统1999年提供的调查报告, 在中国企业经营者的任职方式上,国有企业的经理人有89.O%由主管部门任命。虽然从近年的发展趋势来看, 主管部门任命企业经营者的比例有所下降, 但程度还不够明显，达不到国有企业快速发展的人才需要。纵观法律规定，对国有企业经理人的选任规定基本上都是从保护国有财产方面考虑而限制了人才的竞争，使得绝大部分高级管理人员均由主管部门最终决定。在经理人员仍主要由上级人事部门直接任命的情况下, 导致竞争性经理人才市场的发育迟缓和经理人才市场缺乏, 使经理人员面临的竞争威胁和约束受到严重限制。我国应该建立相应法律机制，通过经理人市场, 规定公司董事会可以根据透明、合法的程序和公司的内在需求独立地选聘公司经理人, 从而形成经营者自我约束的机制。在经理人市场, 职业经理人人力资本价值的大小取决于其工作表现即声誉, 如果经理出现经营劣迹,或导致企业破产, 他的职业生涯可能因此断送; 相反, 有能力的经理人员, 在经理人市场上就会被高薪聘用。同时, 在职的经理人员还要面对来自同行的竞争, 这些都促使经理人员去努力工作。我国完全可以通过法律规定来规范国有企业任用经理人制度，把公司职业经理人的选拔和淘汰交由市场来决定, 形成经营者自我约束的机制与市场的外部监督机制，促进经理人市场的规范和成熟。

国有企业某些行业垄断现象明显，缺少法律规范制约。国有企业是我国的经济命脉,特别是诸如供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等公用事业是维持人们生存所必不可少的东西,这些部门涉及国民经济的发展和人们的基本生活,更是维持国家长治久安的重要砝码。这些部门在公共利益的名义下,形成了公用事业由国家或政府投资经营的传统, 在其经营中长时期不存在有效的竞争机制,这样,使得企业在内部来说,干好干坏一个样,甚至一度还爆出了“年薪10万的看门人”和月薪2万的抄表工， 严重分配不公，行业服务质量参差不齐,而且服务意识淡漠。国有企业的垄断造成了企业管理的低效,渎职、贪污受贿等犯罪几率提高,加大了全球化经济竞争中国民经济发展的风险。必须加快完善反垄断立法，保护消费者利益,保障公平社会的发展，促使资源高效配置,推动市场经济的健康发展。

我国国有企业外部法律环境不利因素分析

法律风险是企业的行为违背法律规范而遭到否定的可能性，因此，必须有对法律风险的评价。企业内部可以对法律风险进行评估并主动采取应对措施，同时，注重外部组织评价体系，例如:法院、仲裁庭、行政机关和其他机构等。如果企业的行为违反法律规范，通常他们会对企业的行为给予宣告无效或者撤销。国有企业是企业形态中的一种，它具备一般企业所有的法律风险，如:公司设立风险，合并分立风险，合同风险等，同时，又因为国有企业在国民经济的独特地位和其涉及到国有财产而有自己独特的法律风险需要面对，例如:国有资产的保值增值法律风险，以及更多的社会责任和政治风险。法律规定对此必须予以明确来减少国有企业承担风险的不确定性。而建立国有企业的法律风险防范机制，是保证国有企业财产安全、实现国有资产保值增值的重要手段。

完善国有企业总法律顾问制度，真正发挥总法律顾问的作用。根据国务院国资委第6号令《国有企业法律顾问管理办法》的规定，可以看出我国以立法的形式确立了国有企业总法律顾问的高级管理人员身份及其全面管理企业法律事务的职能。国有企业总法律顾问直接参与企业决策，对企业法定代表人或总经理负责，全面领导和处理企业的法律事务工作，保证企业决策的合法性。同时，总法律顾问进入企业经营决策层也意味着企业经营决策的法律化程度得到加强，从而能够切实防范企业的法律风险。这一创新性规定无疑会大大提高国有企业的法律意识，但从目前的实施状况看却并不理想，如同上市公司的独立董事一样，很多企业都将总法律顾问当作了法律咨询人员，并没有使得总法律顾问真正进入到决策层。造成这一尴尬局面的无疑是企业总法律顾问需要对公司高级管理人员负责，地位的附属性决定了总法律顾问角色无法发挥立法者原有的立法本意。建议通过修改《管理办法》从新规定总法律顾问向国有资产监督管理机构负责，由国有资产监督管理机构与其任命的企业总法律顾问签订业绩合同，对其进行年度考核和任期考核；建议修改《管理办法》关于企业总法律顾问的任职只是实行向国有资产监督管理机构备案制度，从新规定总法律顾问同总会计师一样由国有资产监督管理机构依法向出资企业派驻。这样总法律顾问则不会完全受制本企业的高级管理人员，而避免形同虚设、发挥不了其法律风险防范的作用。

使法律成为指导企业行为的日常规范。在整个国有体系内，按照类型和地区建立法律顾问协会，提供国有企业回复咨询和提出建议等帮助，做到国有企业遇到法律问题可以随时得到解答。我国法律制度在不断完善，法律人才也在快速增长，很多国有企业都配置了专门的法律顾问人员，但是有更多的小型国有企业没有法律顾问人员，或者法律顾问人员由人力资源部门的员工兼任，不具有相关的法律专业知识，况且术业有专攻，企业日常遇到的法律问题形形色色，很难通过本企业法律工作人员全面得到解决，所以设立专门的行业法律顾问协会完全有必要。设立国有企业法律顾问协会体系能够将法律资源集中利用，达到法律知识的高规格和有效率的发挥作用，从而节约社会成本，能更好地防范国有企业的法律风险。企业守法的前提是懂法，只有在明确法律规定的情况下，企业才能更好地依法办事，节约成本，提高效率，促进发展。

完善对违法、违规的国有企业人员的处罚措施。一旦发现不依法办事者，依法给予相应处罚，而不是通过内部解决，或者行政处分大事化小、小事化了，助长国有企业人员的不正当之风。首先，必须通过立法明确规定对国有企业人员滥用职权或是玩忽职守行为给予何种处罚，很多企业管理人员消极管理、任意妄为，使国有企业内部人员怨声载道，国有企业长期不赢利，反而国有资产大量流失，对此类隐蔽性较强、在群众面前赤裸裸的违法犯罪行为有必要给予法律制裁。其次，加强宣传力度，培养廉洁自律意识。对国有企业人员人生观、价值观和政绩观进行有针对性的教育，一个良好的法治氛围有助于法律风险的防范。最后，加大对国有企业人员违法犯罪的处罚力度，增大犯罪成本无疑是预防犯罪的有效手段、很多人违法犯罪都抱有侥幸心理，或是幻想逃脱制裁，或是幻想处罚较轻。通过对违法人员的严厉处罚可以对潜在违法人起到警醒的作用。

小结

我国国有企业在经济生活中占有举足轻重的地位，国有企业的良好发展更是政治稳定的重要保障，国有企业的方方面面都受到政府和广大群众的高度重视，所以国有企业在现代经济浪潮和全球视野的市场竞争中，既要科学治理、深化改革，更要依法治理和改革。依法治国和构建社会主义和谐社会是我国正在努力实现的目标，国有企业的经济保障和社会引导作用无疑是实现目标的关键，国有企业必须依法治理才符合依法治国的要求，更为依法治国树立良好的典范；国有企业的发展壮大是构建和谐社会的经济保障，而和谐社会要求国有企业能够依法治企。随着我国依法治国与科学治企的理念逐步深入，国有企业的法律规范正在逐步向科学化和系统化迈进，更加具有透明性和可操作性，可以说，我国的国有企业正处在一个变革和发展的时期，在不久的将来，国有企业体系必将赢来一片光明的曙光。

（作者系西南政法大学 副教授、硕士导师、 法学博士） [责任编辑 郝幸田]