不法侵害“正在进行”之焦点评介

张理恒

关键词：正当防卫；时机条件；不法侵害；犯罪既遂；防卫装置

摘要：不法侵害“正在进行”作为正当防卫的时机条件，其判定应以行为伴随的危险性是否具备相当程度为依据。对于壮态犯、持续犯与即成犯等情形，即便已经犯罪既遂，只要侵害所造成的损失可以当场挽回，就完全存在正当防卫的余地。防卫装置设定后，有效制止了正在进行的不法侵害，并且没有明显超过必要限度、造成重大损害时，完全可以认定为正当防卫。

中图分类号：D924

文献标志码：A

文章编号：1009—4474(2009)06—0133—05

不法侵害正在进行时，法益才处于紧迫危险之中，也才具备实施正当防卫的时机条件。本文遴选出不法侵害“正在进行”范畴中的三个焦点问题进行辨析，以期达到厘清歧见、发展理论的效果。

一、“正在进行”的含义(焦点一)

一般认为，不法侵害正在进行是指：“不法侵害已经开始尚未结束。”因此，不法侵害起止时间的判定成为要害问题。

首先，何为不法侵害的开始时间，刑法理论上主要有进入现场说、着手说、直接面临说与综合说之分。本文坚持分别情形处理的综合说。通常情形下，正当防卫只能针对已经着手实施的不法侵害(着手说)；但不法侵害虽尚未着手，而现实威胁已经十分显著时，也可以认定不法侵害已经开始(直接面临说)。例如，枪杀行为通常以扣动扳机为其着手；但待扳机一扣动，就很难存在减轻或者避免伤亡结果的时机了。在此之前，应当允许被害人实施正当防卫。易言之，不法侵害“已经开始”应当以行为伴随的危险性是否达致相当程度为认定标准，并非一定要求着手实行。

值得注意的是，实行行为的相对性意义也会影响不法侵害开始时间的认定。例如，甲罪的预备行为虽然不属于“正在进行”的不法侵害，但甲罪的预备行为很可能就是乙罪的实行行为，进而针对乙罪的正当防卫应当被允许。正如入室抢劫犯一旦侵入他人住宅(尚未开始寻找抢劫目标)的，就可以针对已经着手实行的非法侵入他人住宅行为实施正当防卫。

其次，何又为不法侵害的结束时间，学界也未形成一致看法。很多人从实践理性出发，认为对不法侵害的结束时间应具体问题具体分析，没有统一标准。本文认为，不法侵害已经结束，是指不法侵害已经不可能继续侵害或威胁法益，亦即侵害、威胁法益的不法侵害已经被排除。不法侵害的结束时间具体表现为：不法侵害人被制服，或已丧失侵害能力，或自动中止了不法侵害，或已逃离现场，或实现了不具有扩展性的侵害后果(终局性结果)，等等。当然，在不法侵害人导致了被害人重伤且尚未中止的场合，由于重伤结果具有发展为死亡结果的高度盖然性，因此不法侵害并未结束；至于不法侵害人自动放弃加害却拒绝施救的行为，由于对被害人生命的消极(不作为)侵害仍然存在，也具有实施正当防卫的余地。

司法实践中对不法侵害“正在进行”的认定，也会遇到以下几种特殊情况：

第一，不法侵害可能同时威胁多个法益，若实现或免除了某个法益所受的威胁，也并不意味着不法侵害对其他法益的危害就不复存在，仍可能具有实施正当防卫的紧迫性条件。

第二，不法侵害持续过程中，即使某段时间暂停了不法侵害，但从整体上看侵害行为仍具有紧迫性，仍然可以进行正当防卫。例如，甲决意一次性杀死乙家三口人，进入乙家碰巧乙外出，杀死乙妻后致伤乙子(装死)，并给乙打电话骗其有急事速回(乙在10分钟内就到)。就在甲暂停杀人的这10分钟内，装死的乙子就可以趁甲之不备实施正当防卫。

第三，防卫人事先可能已经预见了不法侵害将要发生，并准备了防卫工具，但并不能由此断定不法侵害就不再急迫了。因为不法侵害的有无及程度是一种客观事实，并不取决于防卫人的主观认知。

二、犯罪既遂后的紧迫侵害(焦点二)

与不法侵害结束时间相联系的问题是，不法侵害已造成了终局性结果(既遂)，但侵害所造成的损失能够当场挽回的情况下，是否还具有紧迫的不法侵害。

2007年国家统一司法考试(卷2第2题)正以此为考点：

陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的?

A法令行为B紧急避险

C正当防卫D自救行为

司法部给出的标准答案是C。这种意见在我国刑法学界只是少数说。而我国以及日本的多数说都认为，出租车司机甲在此只能采取自救行为，并没有实施正当防卫的余地，因为抢劫既遂就意味着不法侵害已经结束。

相反，司法部答案代表的少数说在犯罪既遂与侵害结束相区别的意义上，将这类事案认定为正当防卫。亦即从实质而言，犯罪既遂之后也存在对法益的侵害、危险尚未被完全排除的情况，因而不法侵害仍不能说是结束了，也自然有正当防卫的余地。

本文认为，一方面，多数说具有在司法上适用方便的优点。如果按照少数说的观点，犯罪既遂以后也存在着法益侵害的紧迫性，也就意味着必须在犯罪既遂之后另行探讨不法侵害的终了时期，这在解释论上是非常困难的事情。在此意义上讲，一旦产生终局性结果，多数说就将犯罪既遂时期与作为正当防卫要件的侵害紧迫性的终了时期一体看待，具有简明实用的一面。

但另一方面，多数说在理论上也具有难以自圆其说的问题。按照多数说，以暴力、胁迫等犯罪性方法取回被抢财物一概按自救行为处理，这并非没有问题。

首先，自救行为的成立条件较为苛刻，要求其救济手段具有相当性。即使在只能依靠一己之力才能恢复权利的情况下，救济利益大于牺牲利益的自救行为才具有合法性。上述司考真题中为取回被抢财物而致逃犯重伤的行为，是否符合自救行为的相当性要求，还存在极大的争议。而现实生活中的案例则更为极端：身负重伤的被害人急速驾车撞死逃跑途中的抢劫犯并取回财物的情形，似乎更不属于合法自救行为的范围。这样的结论既不利于限定处罚范围，更伤害了普通人朴素的法感情。因为将勇敢对抗违法犯罪的英雄事迹都作为犯罪来处罚，绝对超越了人们正义价值观可以容忍的范围。

司法实践中发生了大量类似案例，但案件的最终处理结果却大相径庭，这在一定程度上反映了该问题处理的随意性。

案例12008年7月13日凌晨5时，36岁的龙姓女司机，在广东顺德伦教鸡洲某社区被早已埋伏好的三名劫匪抢去1万多元现金，劫匪得手后迅速坐上一辆摩托车逃窜，龙女士随即快速启动汽车追赶，致劫匪一死一伤。日前，本案终审分别判处二名抢匪有期徒刑12年和11年，在终审判决书中确认了龙女士的行为属正当防卫。本案承办人在接受采访时甚至释案称：“歹徒抢劫后准备逃离，但仍然在被害人的视野范围内，因此抢劫行为仍视为

在进行过程中，龙女士撞人就属于正当防卫。”

案例22004年8月，四川成都人张先生“见义勇为”，驾驶奇瑞轿车追赶抢下妇女项链后骑两轮摩托逃走的抢匪，致一死一伤。张先生最终被判无罪。

案例3湖南省长沙出租汽车司机黄先生被两名抢匪抢走数百元现金和一部新手机后，追赶并撞死一抢匪。但黄先生最终以故意伤害罪被判刑3年零6个月。

显然，依照通说，以上三个案例中龙女士、张先生和黄先生的行为均已超过自救行为的相当性要求，人罪的危险性非常高，案例3的处理结果就体现了这种思路。相反，只有承认抢劫等犯罪既遂之后仍然具备不法侵害的紧迫性条件，以上案例中行为人杀伤劫匪的行为才能适用正当防卫的规定。案例l和案例2正是在这种思路下做出的判决，并获得较好的社会效果。

其次，犯罪既遂以后不法侵害便同时终止的观念似乎只适合伤害、杀人等即成犯的场合，对于抢劫、盗窃等状态犯并非有效。对于状态犯，犯罪既遂后行为虽然终了，但法益受侵害的状态仍然继续，因而完全可能具备不法侵害的紧迫性条件。对于所谓“犯罪既遂后就不存在不法侵害”教条最有力的反证还在于持续犯的情形。持续犯场合下，犯罪既遂后实行行为仍未终了，法益仍被持续地侵害，绑架罪就是其适例。根据通说，只要以获取不法利益为目的拘禁、控制他人，即使尚未实施勒索行为，就成立绑架罪既遂；在绑架既遂之后，不法的拘禁、控制行为并未停止，他人行动自由和身体安全仍被持续侵害，当然具备作为正当防卫要件的紧迫的侵害性。换句话讲，既然持续犯既遂之后实施正当防卫的可能完全存在，那么状态犯既遂之后也同样具有这一特征。因为，无论是持续犯抑或状态犯，其既遂之后针对法益的侵害性是不可否认的，只是急迫程度需要另行确定罢了。而上述通说将即成犯既遂之后一般没有不法侵害存在的情况教条地理解为全部犯罪的共性(将侵害的程度与侵害的有无相混淆)，这固然简易方便，却以牺牲实质正义为代价，实在是得不偿失之论。

其实，持续犯抑或状态犯的差别仅在于犯罪既遂之后实行行为是否终了，既然实行与作为结果的危险相分离，那么这一差别并不能决定二者在侵害有无问题上有什么本质不同。因为在实行结束以后，法益只要存在紧迫危险的场合，就可以实施正当防卫。基于同样的理由，在即成犯中，自然意义的行为已经结束而实害结果尚未发生的“实行后阶段”，也有正当防卫的余地。例如，应当准许对在大厦中放置定时炸弹的人实施正当防卫，以便迫使其说出炸弹准确位置而解除炸弹装置。进一步分析，伤害罪等即成犯既遂之后。也可能存在据以实施正当防卫的急迫侵害。例如，乙欠甲赌债甚巨且无力偿还，只得与甲约定：甲砍下乙左右手两只拇指后，二人赌债方可一笔勾销；约好后乙若反悔，甲得依乙之承诺强行为之。在甲将乙左手拇指砍断(故意伤害罪已既遂)并正欲挥刀剁乙右手拇指之际，乙及第三人仍然有权实施正当防卫。

由此可见，在状态犯、持续犯甚至即成犯的情形下，尽管犯罪已经既遂，仍可能存在不法侵害尚未结束并据以进行正当防卫的可能。尤其在财产违法犯罪既遂后仍来得及挽回损失的情况下，以犯罪性手段反击并夺回财物的行为应被认定为正当防卫。因此，司法部答案所代表的少数说具有妥当性。

三、防卫装置问题(焦点三)

在实际生活中，为防卫将来发生的不法侵害而设定防卫装置的行为是很普遍的，比如为了防止盗贼入室而在围墙上放置碎玻璃渣，或是缠绕通电铁丝等等。这些行为能否成立正当防卫，也有很大争议。日本学者大塚仁教授认为，防卫设备只有在不法侵害成为现实时才会发挥作用，故仍可以认为针对急迫的不法侵害实施了正当防卫。而前田雅英教授则认为，需要具体区分情形，关键看防卫设备的设置是否适当。只有设置恰当，才是正当防卫；否则就只有从过失犯的角度来研究。

本文大体赞同前田教授的见解，但认为具体情形的区分还应当更细致：第一，行为人在装置防卫设备时，尚不存在针对现实不法侵害的防卫问题，当然不是正当防卫；第二，设置后，没有预想的不法侵害发生，防卫装置并未起到制止不法侵害的作用时，也不是正当防卫；第三，设置后，由于特殊原因导致无辜者伤亡或者重大财产损失时，同样不是正当防卫；第四，只有当防卫装置设定后，遭遇了正在进行的不法侵害，该装置正如预想般地起到了制止该不法侵害的作用，并且没有明显超过必要限度、造成重大损害时，才是正当防卫。

对于上述第四种情形，有人会认为设定防卫装置的行为在不法侵害尚未发生时就已经实施，因而并不是针对现实不法侵害的正当防卫；或者说，如果将这里的装置设定行为作为正当防卫处理，就与我国刑法第20条关于防卫行为必须使法益免受“正在进行”不法侵害的立法规定不相符合。本文认为，防卫装置之设定本身确实不是正当防卫，充其量只能说是防卫的准备。但是，不法侵害一旦发生，防卫装置以损害侵害人利益的方式制止不法侵害时，就具备了刑法第20条规定的正当防卫的存在实体。简单地讲，防卫装置面对不法侵害发挥预设效用的事态，应当归属于行为人所实施的正当防卫行为。

四、焦点小结

不法侵害的紧迫性(“正在进行”)，应以行为伴随的危险性是否具备相当程度为判断依据。不法侵害的开始时间宜采综合说，同时吸取着手说与直接面临说的合理成分；同样，其结束时间应以不法侵害对法益的危险性被排除为准。(焦点一的结论)

对于状态犯、持续犯甚至即成犯等情形，即便不法侵害已造成了终局性结果(既遂)，只要侵害所造成的损失能够当场挽回，就完全可能存在正当防卫的余地。(焦点二的结论)

为避免将来发生的不法侵害而设定防卫装置的行为，需要依情况分别处理；防卫装置设定后，有效制止了正在进行的不法侵害，并且没有明显超过必要限度、造成重大损害的，就可以认定为正当防卫。(焦点三的结论)

致谢：拙文的完成承蒙最高人民法院审判员、司法改革领导小组办公室调研室主任、中国刑法学研究会理事、重庆市刑法学会副会长、西南政法大学刑法学博士生导师李邦友教授、高级法官、博士后的悉心指导，在此致以最诚挚的敬意。

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