浅析公法与私法的融合

继公法与私法划分的争论之后,随着二十世纪社会现象的复杂化和社会法的出现,公法与私法的融合成为新兴的问题,本文就什么是公法与私法的融合做出明确的分析,论证了它出现的必然性,及其对传统的公法与私法的划分的影响。

一、 公法与私法融合的出现

公法与私法的划分以乌尔比安第一次从理论上提出主张、罗马法进行的实际划分为起点,到中世纪这种划分方法沉寂,再到近代随着商品经济的兴起而复苏。在这个过程中尽管法学研究者对划分标准问题、划分的必要性等问题有诸多的纷争,但在市民社会和政治国家两极分野的基础上,公法与私法的二元划分还是占主导地位的。

从十九世纪后期开始,西方各国明显的采取趋向福利政策,不断以追求社会福利为名渐渐加强国家对经济社会的干预;进入二十世纪以后尤其是二十世纪20年代末30年代初爆发的、给整个资本主义体系带来沉重打击的世界性经济危机后,人们广泛认识到市场的盲目性,否定了市场的万能,即使偏爱自由主义“小政府”的英美国家都开始接受国家加强对经济的干预的政策。随着生产力和社会化的发展,市民社会和政治国家的界限模糊化,政治公共服务趋向社会化和合同化,公共管理日益经济化和平等化,私法原则也有所突破,自由竞争向国家适当干预过度,全能政府向有限政府理念转变,公与私深刻融合。本文所关注的是在公法与私法二元划分的大背景之下的公法与私法的融合。

二、什么是公法与私法的融合

公法与私法的融合在现代社会已经成为一个普遍的社会现象,并且为一系列社会变革提供了理论依据,追本溯源必须明晰“什么是公法与私法融合?”。

就公法与私法的融合而言,“融合”一词指能共处一室、非对抗,是一个动态的过程,表现为公法与私法的相互渗透和相互吸收,其结果是二者界限的模糊化,公法中有私法的影子,私法中有公法的印迹,这种动态的变化过程我们称之为“两化”过程,包含了“公法的私法化”和“私法的公法化”两个运动。再者,公法与私法划分的一个重要标准是调整的利益不同,在政治国家和市民社会分离的基础上,公法调整政治国家的国家和社会公共利益,私法调整市民社会的私人利益,公法与私法融合的过程反映了公法与私法追求的利益趋同,以某一共同的利益为融合部分的基础,“公法私法化”与“私法的公法化”都说明追求的利益都逃离了原本的公与私所界定的范畴,即所追求的利益“既非公共利益亦非私人利益”,同时又走向了各自原本的对立面,即所追求的利益“亦公共利益亦私人利益”,以这种兼具公共利益性质和私人利益性质的利益为调整对象的法律称之为“公私融合法”。“公私融合法”是公法私法融合的产物,它所调整的是介于国家和社会的公共利益与私人利益之间的国家和社会的根本利益(社会利益)。总而言之,公法与私法融合的结果是产生公私融合法,它以社会利益为调整对象。至此,对于什么是公法与私法的融合?我们已经界定清楚它至少包含三方面的内容:公法的私法化、私法的公法化和公私融合法。

(一)“私法公法化”的含义及其表现

“私法公法化”即市民社会生活中的国家意志支配,其中的“私法”是从调整对象意义上说的,即市民社会领域的法律关系;“公法化”又是从调整方法意义上说的,即国家强制的法律手段。①

由于生产力的发展,社会经济生活的复杂化和社会问题的多样化各种矛盾层出不穷,要求国家不再仅仅充当“守夜人”的角色,而是积极主动的介入社会经济活动和其他社会活动,以协调各种社会矛盾,解决新的社会问题。表现在法治领域,就是在原本属于私法自治的范围内,出现了相当程度的公法介入趋势。主要表现在四个方面:一是契约自由的原则受到了一定的限制,订立契约不得违背国家法律和社会道德,不得损害公共利益和社会利益;因此,订立契约不再享有绝对的自由。二是所有权由过去的绝对权利开始变为相对权利,国家可以为了社会公共利益的需要,对公民的所有权做出一定的限制。三是过错责任原则受到挑战,无过错原则得以确立,在特定领域,如环境保护或市场管理领域,不论行为人主观上是否有过错,只要客观上给公民、法人造成损害,就应承担赔偿责任。四是出现了“社会立法”的现象,即通过社会立法把私法转换为公法,这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。②

(二)“公法私法化的含义”及其表现

“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由,其中的“公法”是从调整对象上说的,即公共管理领域的法律关系;“私法化”包括调整方法的私法化(协商、放任的法律手段)、私法精神和原则在公法中渗透、私法规范在公法中的应用。

公法的私法化是公法的社会化,私法原则和精神、手段在公法中的渗透,二十世纪后半期以来,尤其是二十世纪70、80年代以来伴随着经济全球化浪潮西方国家掀起了以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共改革运动;表现在法治领域,就是在传统的公法领域引进大量的私法手段。如行政合同被广泛运用:行政机关为了实现特定的行政目的,采用合同的方式与相对人约定权利和义务关系。行政指导被大量推行:行政机关为了实施法律、法规、和行政政策采用非强制的方式,指导相对人自愿作为和不作为。“行政合同和行政指导作为一种非强制性的行政管理方式,体现了私法对公法的渗透。”又如在民法上的诚信原则转化为行政法上的信赖保护原则;契约自由运用到刑法中产生了诉辩交易制度,公共服务的市场化成为一种潮流;甚至协商立法也开始兴起;等等。③

(三)“公私融合法”的含义及其表现

立足于维护国家和社会公共利益,采用集中调整方法的法律规范属于公法;立足于维护私人利益,采用自由调整方法的法律规范属于私法;那么立足于维护国家和人民的根本利益,平衡协调国家、社会公共利益与私人利益,采取集中和自由两者有机结合的法律调整方法的法律规范则为独立于公法与私法之外的新的法域……公私融合法。④公私融合法为国家解决各种社会问题而制定的有公法和私法融合特点的法律规范,包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、人口与计划生育法、科技法、教育法、卫生法、公共事业法等,还包括公法和私法中法律社会化现象,也可视为反映社会政策目标的法。公私融合法以国家和社会的根本利益(社会利益)为调整对象,它与社会法的关系又如何?

对于社会法的定义无论大陆法系还是英美法系各国均无给出统一的概念,但是各国根据不同的历史传承和文化积累,对于社会法有一个主导性和倾向性的认识。我国学者和官方对社会法的定义也有主导性认识。王为农教授指出:对社会法的理解和定义大致分为一下四种;其一,认为社会法是一种思潮,即是一个相对于个人法的概念。其二,从法社会学的角度来考察,社会法是一个相对于国家法的概念,是与国家法相对应的民间法。其三,社会法是相对于公法与私法而言的第三法域,即社会立法和经济统治立法现象,包括劳动法、社会保障法、经济法、环保法等等。其四,从部门法意义上理解社会法,又有广义和狭义之分,从下狭义上而言,社会法就是社会保障法。应该说王为农教授的基本上概括覆盖了大陆学者对社会法的概念的认识。⑤

在2001年召开的第九届全国人大四次会议上,李鹏委员长在其工作报告中提出了法律部门的划分问题,他指出:“关于法律部门,法学界有不同的划分方法,常委会根据立法工作的实际需要,初步将有中国特色的法律体系划分为七个法律部门,即宪法与宪法有关法,民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法和非诉讼程序法。”关于什么是社会法,李鹏将其定义为“调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律。”应该说,这是我国第一次在官方文件中明确提出了社会法的定义。2003年3月19日,第十届全国人大常委会第一次会议在北京召开,吴邦国委员长在会议上提出,有中国特色的社会主义法律体系包括七个部门,这七个部门同李鹏委员长在九届全国人大四次会议上所提出的完全一致认为社会法是与经济法、行政法等并列的、独立的法律部门。从2003年开始着手汇编的《中华人民共和国法库》对社会法做了简明的定义:“社会法是社会保障制度的基本法律规范,包括对劳动者、失业者、丧失劳动能力和其他需要社会扶助的社会成员权益的保障制度。……坚持社会公平、维持社会公共利益、保护弱势群体的合法权益,促进社会的全面进步和发展是我国社会法的主要特点。”⑥

综上所述,无论是将社会法视为部门法意义上的社会保障法与劳动法,还是看作公私法融合过程中产生的以国家和社会根本利益为基础的第三法域,虽然社会法的所保护的利益与公私融合法具有共通性,但是无论如何它都是不同于公私融合法的,是小于公私融合法的一个范畴。如果我们将以国家和社会公共利益为本位的公法看作是第一法域,以私人利益为本位的私法看作第二法域,那么私法与公法相融合而产生的以国家和人民的根本利益为本位的社会法是否可以看作第三法域,这个问题学者认识不一致,但是无论赞成第三法域还是反对第三法域,一般都承认“公法的私法化”和“私法的公法化”,承认兼具公法性质与私法性质的公司融合法。

四、公法与私法的融合并没有抹煞公私法的划分

公法与私法的融合并没有使公法私法的划分归于消灭,而是公法与私法在面对自己所规范的法律关系时,充分发挥本身的功能优势的基础上,对自己运作所不能达到之目的诉诸于其他方式而达到效益的最大化。也就是说在自己的调整范围那采用变通的,甚至是与惯用方式截然相反的手段来实现成本的最小化、利益的最大化。

在公法与私法融合的过程中,我们越来越认识到“公法的私法化”不是对政府的不信任而是期待政府通过成本更低效率更高的方式实现公共任务的目标;“私法公法化”也不是对私法原则的摒弃,而是在坚持私法原则的基础上照顾实质公平。“公法私法化”的过程实质上是政府、私人、社会在寻求一种新的合作机制、伙伴关系,即是在实现公共任务时,公共部门和私人实体通过共同行使权力,共同承担责任,联合投入资源,共同承担风险,共同分享利益的方式,生产和提供公共产品和公共服务。⑦

认识到这些之后,我们就不会被公法私法化和私法公法化冲昏头脑,而更加清醒的认识到公法与私法的区分仍然是存在的,既是公法又是私法,既非公法由非私法的公私融合法,不是超越公私法领域之外的新的领域;而是混合了公法和私法的领域,或者说是公法和私法共同起作用的交叉地带,在这个交叉地带,所谓的公法与私法的融合其实是公法与私法的互动、配合、协调问题。立足于国家和社会公共利益,采用自由调整方法的法律规范,属于公法私法化的产物,其本质仍然是公法;立足于私人利益,采取集中调整方法的法律规范,是私法公法化的产物,实质仍然是私法。

最后,公法与私法的区分在公法私法化和私法公法化过程中公法和私法犬牙交错纠缠不清的时候具有重要意义:当公法与私法在某些问题和领域里发生碰撞是,清醒的认识到公法与私法在基本价值,原则以及具体等原则等方面存在巨大差别,对冲突的解决起着决定性的作用;在公法与私法相互融合的领域,我们只有清醒的认识到公法与私法的差异,才能妥善协调和规范此领域内不同主体的活动。

注释:

①龚刚强.法体系基本结构的理性基础[J].法学家,2005(3).

②袁署宏.论建立统一公法学[J].中国法学,2003(5).

③龚刚强.法体系基本结构的理性基础[J].法学家,2005(3).

④徐孟州,徐阳光.论公法私法融合与公私融合法[J].法学杂志.

⑤王为农,吴谦.社会法的基本问题:概念与特征[J].财经问题研究,2002(11).

⑥ 崔丽等.我国五年要立76部法,基本形成社会主义法律体系[N].中国青年报,2004-03-01.

⑦金自宁.“公法私法化”诸观念反思[J].浙江学刊,2007(5).

(作者简介:王慧芳(1984—)女,河南省渑池县人,华东师范大学人文社会科学学院法律系08级,宪法与行政法专业研究生 。)