“宽严相济”：和谐社会语境下职务犯罪立法的定位与选择

冯仁强　李益明

〔摘要〕在打击职务犯罪过程中贯彻宽严相济刑事政策是构建和谐社会的题中应有之义。我国现行的职务犯罪立法存在着贪污罪构成标准过高、渎职罪成立条件过严、贿赂罪法网设置过松及死刑作用之夸大、资格刑功能之错位、罚金刑地位之缺失等宽严失调的现象，故必须从立法降低贪污罪的构成标准、放宽渎职罪的成立条件、严密贿赂罪的法网设置及废止死刑、改造资格刑、增设罚金刑等。

〔关键词〕和谐社会；宽严相济；职务犯罪；立法修订

〔中图分类号〕 D9 〔文献标识码〕 A〔文章编号〕1008-2689（2008）02-0047-05

十六届四中全会首次明确提出的“构建社会主义和谐社会”。和谐社会是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，也是一个多元互动、理性人本的社会，这一切美好社会目标的实现都有赖于国家机关的职能能够高效、廉洁的运行。而国家工作人员的职务犯罪行为不但严重地损害了国家机关的威信，降低了公民对国家工作人员职务行为廉洁性的信赖，而且在更大程度上因资源分配的不公而导致社会矛盾的激化。为有效遏制与打击职务犯罪，我们必须坚持宽严相济的刑事政策。因为只有宽严相济的刑事政策才能将刑罚的打击犯罪与保障人权的二元价值目标统一起来，才能在打击职务犯罪的过程中实现社会的司法和谐。

一、宽严相济刑事政策解读

长期以来，“惩办与宽大相结合”是我国的基本刑事政策，甚至在我国1979年刑法中被确认为刑法的制定根据。但是进人20世纪80年代后，随着社会转型的深人，在各种新型犯罪层出不穷、社会治安急剧恶化的社会现实面前，“严打”刑事政策逐渐取代了“惩办与宽大相结合”的刑事政策。在“严打”刑事政策的指导下，“依法从重、从快”实际上是片面强调了“打击、惩办”，忽视了“宽大、保护”。随着社会的发展和人权观念的深人，“严打”刑事政策愈加显示出其不合理的一面，尤其与“构建和谐社会”的目标不协调甚至是相抵触。在总结经验教训、反思“严打”政策的基础上，“宽严相济”的刑事政策应运而生。

笔者认为，宽严相济之“宽”即“宽大”，具体包括刑事法网的宽和与刑罚量的轻缓两个方面。刑事法网的宽和，即遵循刑法谦抑性要求对某些犯罪予以非犯罪化。对于能够用其他法律手段调整的违法行为，刑法作为社会控制违法行为的最后一道防线不能随意横加干预，能用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。刑罚量的轻缓，即轻刑化和非刑罚化。对于那些较为轻微的犯罪，就应当处以较轻之刑，这也是罪刑均衡的内在要求。①宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。宽严相济之“济”，即协调、统一，“相济”即相统一、相协调。也就是说，宽严相济刑事政策不仅是指对于犯罪应当有宽有严，而且在宽与严之间还应当具有一定的平衡。实行宽严相济的刑事政策，既不能强调“严”而忽视“宽”，又能以“宽”代替“严”。“宽”、“严”互相协调、补充，形成良性互动。

二、宽严相济刑事政策视野中职务

犯罪之立法审视

（一）犯罪圈之立法审视

1、贪污罪构成标准过高。贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物。作为侵财性犯罪的盗窃罪，在行为上主要表现为行为人具有非法占有公私财物的目的，实施了秘密窃取，比较贪污罪中以窃取手段非法占有公共财物的行为和盗窃罪中秘密窃取公共财物的行为，两者都是采取窃取手段，非法占有公共财物，不同的是贪污罪是特定的主体，行为人必须利用职务上的便利，侵犯的客体是复杂客体，不但侵犯了公共财物的所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，因此，同以窃取手段非法占有同一数额的公共财物，贪污行为比盗窃行为的危害性明显更大。同时，由于贪污罪中不管是以侵吞、窃取、骗取还是其他手段非法占有公共财物，定罪量刑是一致的，盗窃罪中不管是盗取公共财物还是私有财物，一般定罪量刑也是相同的，由此可以得出，非法占有同一数额的财物，贪污行为比一般盗窃行为的社会危害性更大。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》和我国《刑法》第三百八十三条对贪污罪处罚的规定，盗窃罪与贪污罪的量刑数额标准不同，贪污罪量刑数额标准明显高于盗窃罪，贪污罪所承担的刑事责任相对要轻。如在司法实践中，同样是窃取5000元公款，如果构成贪污罪，只要犯罪后有悔改表现，积极退赃，就可以减轻处罚或者免予刑事处罚；如果构成盗窃罪，盗窃5000元属于“数额巨大”范围，应处三年以上十年以下有期徒刑，即使同样具有悔改表现，积极退赃，也不可能判处免予刑事处罚。但根据罪刑相适应原则，对犯罪分子决定刑罚，要根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度决定刑罚的轻重，且各法律条文之间对量刑的规定也要统一平衡，刑罚与犯罪之间应当保持内在的、对应的均衡关系，这既是刑事司法应遵守的原则，也是立法应遵循的原则。但立法上却人为拔高贪污罪的构成标准，这无疑有违罪刑相适与法律面前人人平等的原则。

2、渎职罪成立条件过严。渎职型职务犯罪因其具有“不入腰包的腐败”这一特点，往往使人们对其危害性认识不足，反映到刑事立法上，就是提高犯罪的成立条件，对于国家机关工作人员的渎职犯罪在一定程度上有所宽纵，从而严重背离了我国的从严治吏思想和政策。以徇私舞弊不移交刑事案件罪为例，根据《刑法》第四百零二条的规定，本罪在客观方面除了要有“不移交”的行为外，还需具备“徇私舞弊”和“情节严重”两个要件，否则不能以本罪论处。而这两个要件，显然提高了该罪的构成标准，客观上纵容了国家机关工作人员的犯罪行为。

对“徇私舞弊”而言，“徇私”属于犯罪动机，根据我国刑法理论，它不能作为犯罪构成要件，只是量刑时应予考虑的情节。而且，在司法实务中对是否“徇私”也难以查证，因而不应将其规定为构成要件。同时，行为人是否“舞弊”，与不移交刑事案件并无必然关系，因为不移交刑事案件本来是一种纯粹的不作为犯罪，但规定了“舞弊”后，司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假等作为方式，否则就不构成犯罪。而“情节严重”作为本罪的客观必备要件，也与现行刑法设立这一罪名的立法精神相悖。对于不移交刑事案件这一行为而言，其社会危害性是否达到严重程度主要应由其不移交的案件的性质及其主观方面决定的，即只要行为人明知其查处的某一行政违法案件涉嫌构成犯罪，依照有关法律规定应当移交，却故意不移交，从而造成放纵犯罪分子的结果的，本身就具有严重的社会危害性，刑法即可以介入，至于行为人执法的具体过程与是否构成犯罪并无必然关系，它只能增大或减小行为的社会危害性程度，从而影响到刑事责任的大小。

3、贿赂罪法网设置过松。十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日批准了《联合国反腐败公约》，与该《公约》相比，我国打击贿赂犯罪的法网设置过松。首先，该《公约》规定的受贿罪主体不仅包括本国公职人员，而且包括外国公职人员和国际公共组织官员。相比之下，我国刑法规定的受贿罪主体仅为“国家工作人员”，这里显然缺失对外国公职人员和国际公共组织官员行、受贿的规制。其次，“贿赂”是行贿受贿双方进行“交易”的筹码和中介，贿赂的范围直接影响着刑法规制贿赂犯罪的射程和打击贿赂罪的力度，决定着受贿罪犯罪圈的大小及具体行为罪与罪的界定。该《公约》规定“一切不正当利益”都可以成为贿赂犯罪的行为对象，而我国刑法仅将贿赂犯罪的行为对象确定为“财物”，此规定无疑已成为限制我国打击处理贿赂犯罪的瓶颈。再次，根据《刑法》规定，对于受贿行为，除主动索取贿赂的情形以外，在被动收受贿赂时，要求同时具备“为他人谋取利益”的要件，才能构成受贿罪。无论将这一要件视为受贿罪的主观意图、客观行为抑或许诺内容，都存在着诸多自身难以解决的矛盾，都会造成一定的法网漏洞，放纵许多受贿犯罪分子，使之得不到应有的惩处。反观《公约》的规定，无论是贿赂本国公职人员或是私营部门内的贿赂犯罪，行贿仅以“使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”、“使该人违背职责作为或者不作为”为条件，并不强求行贿人所谋取的利益正当与否，受贿也不要求受贿人“为他人谋取利益”，凡是符合主体身份的人在执行公务时索取或者收受不正当好处的就构成受贿罪。二者相比较，差距立显。最后，我国《刑法》规定的行贿罪的行为方式是“给予国家工作人员以财物”，这当然指的是“实际给予”这一行为方式。而《联合国反腐败公约》规定的行为方式比我国《刑法》的规定在防线上明显提前，包括直接或间接“许诺给予、提议给予或者实际给予”，显示出该《公约》对行贿犯罪的惩治力度更为强劲。①

（二）刑罚圈立法之审视

1、死刑作用之夸大。死刑作为最严厉的刑罚，应当配置于最为严重的犯罪。相较于其他诸如暴力犯罪、军事犯罪和国事犯罪，职务犯罪是社会危害性较小的一类，并且这类犯罪大多不以人的生命权为目标，行为人在很多情况下仅仅关注于金钱利益，所以在这个领域率先废除死刑是相对容易的。笔者可从四个方面分析职务犯罪适用死刑的不合理性：首先，旨在用死刑来遏制甚至消除职务犯罪是不现实的，也是违背事物发展客观规律的。贝卡利亚运用实证研究方法，从犯罪社会学角度在犯罪三元论的基础上提出了“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的，其质和量与每一个社会集体的发展是相适应的。”[1]即犯罪现象的发生和存在都有其一定的必然性。其次，对职务犯罪适用死刑不符合刑法的谦抑思想。刑罚是把双刃剑，用之得当，人民受益；用之不当，则国家和人民两受其害。刑罚作为最严厉的法律制裁手段，使用时必须坚持刑罚最后手段性的原则和谦抑的思想，只有在最合理和最小限度范围内才可以适用，不能对一切违法行为都用刑罚加以制裁。根据刑法的谦抑思想，犯罪原因的复杂性和多样性决定了刑罚的威慑作用不是绝对的，指望单纯以重刑来遏制某一犯罪在古今中外从未取得过成功。最后，对职务犯罪可适用死刑的规定违背了罪刑均衡原则和刑罚等价观念。我国刑法第5条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是罪刑均衡原则在刑法中的具体体现，它是我国刑法，也是现代国际刑法的三大基本原则之一。这一原则的理论来源于刑事古典学派。罪刑均衡原则要求刑罚的配置必须符合正当性。而刑罚的配置要符合正当性，则不仅要求做到有罪必罚，无罪不罚，轻罪轻罚，重罪重罚，而且要求刑罚所剥夺的犯罪人的权益与犯罪行为所侵害的权益大致相当，否则，就是对公正这一刑法追求的终极价值目标的背离和违反。

2、资格刑功能之错位。因为职务犯罪是一特殊资格主体的犯罪，犯罪主体都有一定职务的可利用，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对职务犯罪具有相当的现实功能和远期效应。但由于《刑法》规定的资格刑存在功能上的错位，使资格刑的独特作用受到抑制，具体是:（1）对社会危害性相对较轻的职务犯罪而言，对某些犯罪主体剥夺从事一定职业的权利就可以了.而《刑法》规定的“剥夺政治权利”的四项内容如果全部适用会发生“刑罚过剩”。“刑罚过剩”一方面有违刑法的谦抑性，浪费司法资源，另一方面将本不应适用的刑罚施与犯罪人无疑是对其基本人权的侵犯，有违刑法的人道性。（2）“刑罚不足”相对于“刑罚过剩”更为突出，具体表现为：1）“剥夺政治权利”为《刑法》中唯一资格刑，该立法模式极不利于打击利用特定资格所实施的职务犯罪行为（因剥夺政治权利不包括剥夺一定的资格），国外鲜有国家刑事立法如此规定；2）《刑法》未对单位职务犯罪主体设置资格刑，这不利于打击单位职务犯罪。单位利用国家权力为谋取单位集体利益而实施职务犯罪行为较之自然人利用职权实施职务犯罪行为无疑具有更大的社会危害性。这类犯罪主要发生在一些以市场经营活动为主的国有公司、企业、事业单位所从事的职务犯罪活动过程中。3）实践中，对职务犯罪的处罚往往较轻，未附加剥夺政治权利的现象比较普遍，使资格刑的远期效应发挥不充分，导致刑罚虚无。

3、罚金刑地位之缺失。职务犯罪大多是一种贪财图利的犯罪，犯罪分子被金钱所驱使，利用职务上的便利，大肆侵吞国家和集体与个人的财产，扰乱国家的经济秩序和国家机关的正常活动而触犯刑律的。当前，职务犯罪并未得到遏制，某些地区还呈发展的趋势。[2](126)笔者认为，对职务犯罪增设罚金刑，并认真施行，是严惩职务犯罪，促进廉政建设，取信于民的有效法律措施。首先，从罪刑相适应的原则讲，罚金刑促使罪罚相当。罪刑相适应的原则，要求所适用的刑罚与犯罪轻重程度相当，而且要求所适用的刑罚在性质上与犯罪所固有的特性相适应，这样才能较好地发挥刑罚对职务犯罪的防治功能。[3]如果对职务犯罪增设罚金刑，单处或并处罚金，就可以增强实质性惩罚的力度，还可以降低不诉率，从而使罪刑相适应的原则得到充分的体现，维护法律的严肃性。其次，对职务犯罪人来说除了追缴认定的赃款外，犯罪分子在经济上仍占有较大的便宜，以致出现了“痛苦一阵子，享受一辈子”的怪现象。因此，不在经济上予以处罚，就难以收到特殊预防和一般预防的效果。最后，罚金刑在有的情况下比没收财产刑严厉，可以更加有效地打击此类经济犯罪。众所周知，我国《刑法》对贪污贿赂等职务犯罪有没收财产的规定，但这里所谓的没收财产只是没收犯罪人在裁判时个人所有财产的一部或者全部。如果犯罪人在裁判时只有很少的财产甚至根本就没财产，这时没收财产刑对犯罪人来说根本上就是一纸空文，即便犯罪人刑满释放，回归社会后有了自己的财产甚至是很多的财产，但根据现行《刑法》的规定，人民法院也无权对其追缴。而罚金刑却不同，从我国《刑法》的有关规定可知，被判处罚金刑的犯罪人如果在裁判时财产很少财产或者没财产，以至罚金刑无法执行的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产时，都有权予以追缴。因此，对此类在裁判时只有很少财产或者没财产的职务犯罪人在附加罚金刑可使犯罪人随时都想到犯此类犯罪是得不偿失的，从而达到有效遏止此类犯罪的目的。

三、宽严相济刑事政策视野中

职务犯罪之立法修订

（一）犯罪圈之立法修订

1、降低贪污罪构成标准。根据罪刑相适应原则，对犯罪分子决定刑罚，要根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度决定刑罚的轻重，且各法律条文之间对量刑的规定也要统一平衡，刑罚与犯罪之间应当保持内在的、对应的均衡关系，这既是刑事司法应遵守的原则，也是立法应遵循的原则。如前所述，贪污犯罪行为不但侵犯了公共财物的所有权，而且侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，社会危害性大于盗窃犯罪行为，故应降低贪污罪的量刑数额标准。笔者认为具体量刑数额，各地应分档制定，即参照对盗窃罪数额认定标准规定量刑标准，各省、自治区、直辖市人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，在全国统一数额幅度内，研究制定本地区执行贪污罪量刑的具体起点标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院备案。同时，在确定量刑起点数额标准的基础上，在全国统一数额幅度内，按照各地分档制定的原则，再制定各自相应的其他量刑档次。

2、放宽渎职罪成立条件。渎职罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，在侵犯国家机关正常管理活动的过程中，还会带来其他严重后果，如多数人员的伤亡或者重大公私财产的损失。可以说渎职罪在很多情况下是一种不亚于诸如故意杀人、放火、爆毒等严重危及人身及社会公共安全的犯罪。然现行的职务犯罪立法模式既不利于遏制和打击此类犯罪的发生，也不符合刑法面前人人平等的原则，更是有违从重从严打击职务犯罪的刑事政策。因此，笔者认为为严格执行从重从严打击职务犯罪的刑事政策，首先应完善刑事立法，放宽职务犯罪的成立条件，凡职务犯罪其成立的标准应该比相似的非职务犯罪的标准宽松，同时在处罚上也应该更为严厉。

3、严密贿赂罪法网设置。 《联合国反腐败公约》作为联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件，《公约》不但在国际社会倡导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败斗争提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石。[4]既然我国已经签署并批准了《公约》，《公约》在中国的贯彻实施就应该见诸立法和司法行动。参照《公约》完善我国贿赂犯罪立法，既可以更新我国的反贿赂理念，完善我们的反贿赂机制，履行我们的条约义务，又可以使我国的反贿赂法网更加严密、科学、有效。笔者的具体建议是:第一，增设贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪;第二，借鉴《公约》对贿赂范围的规定，将贿赂的法定含义扩大为一切“不正当好处”;第三，取消数额规定，代之以“情节严重”、“情节特别严重”的规定;第四，取消行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件和受贿罪中的“为他人谋取利益”要件;第五，修改行贿罪的行为方式，在原来的“实际给予”贿赂一种行为方式之外，增加“许诺给予”和“提议给予”两种行为方式。

（二）刑罚圈之立法修订

1、废止死刑

《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款中规定:“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。①联合国经济及社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》进一步规定:“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。”至于什么是“其他极其严重的后果”，联合国经济与社会理事会秘书长在关于死刑的第六个五年报告《死刑与贯彻<保证面对死刑的人的权利的保障措施>》中对此阐述为:“致命的或其他极其严重的后果的含义倾向于暗示着这样的犯罪应该是危及生命的犯罪。在这个意义上，危及生命是行为的一种极为可能的犯罪。”实践中，绝大多数国家或者地区已在经济犯罪领域全面废除了死刑，我国如想融入国际社会，得到其他国家的尊重与进一步的交往也必须树立尊重人的生命与价值的理念，故对包括职务犯罪的所有经济犯罪领域中废除死刑已成我国目前之必然选择。[5]

2、改造资格刑

笔者认为，资格刑应作如下改造：1）将现行的剥夺政治权利进行分解，以期能在对具体的职务犯罪人进行量刑时能作到罪刑相适；2）增加一些新的资格刑内容。从各国的刑事立法看，资格刑主要包括剥夺以下几方面的权利：一是选举权和被选举权；二是担任公职权；三是亲权和其他民事权；四是特定职业权（或生产、经营权）；五是荣誉权。我国的刑法典可根据我国国情在资格刑中增加诸如剥夺从事特定职业与荣誉等的规定；3）增加对单位犯职务犯罪的资格刑。如针对一些国有单位在市场经营活动中所犯的职务犯罪根据情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任国有经济组织之管理人员等，以此动摇单位职务犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，从而有效预防单位职务犯罪主体的再次犯罪，尤其在对国有单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的职务犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。[6]

3、增设罚金刑

罚金刑不像自由刑那样具有普遍性的品格，它只对那些对剥夺金钱有较强感受力的人起作用；如前所述，对职务犯罪适用罚金刑，即从金钱上剥夺了犯罪人通过犯罪手段所获得的不法利益，还是对犯罪人予以欲得反亏的惩罚，都具有重要意义。职务犯罪大多具有贪利性，国外许多国家在立法上普遍对贪利性职务犯罪规定了罚金刑。[7]笔者认为我国也应仿照其他国家对贪利性职务犯罪规定罚金刑。在立法上应坚持罪罚相当，利于执行的原则，讲究社会效果。重的贪贿性职务犯罪以判处自由刑为主，罚金数额可少，对轻的贪贿性职务犯罪可较多单处罚金、适用缓刑或并处罚金，罚金数额可相应增大。考虑到在有些情况下，没收财产刑的严厉度还不如罚金刑，故在这种情况下犯职务犯罪的可规定没收财产刑与罚金刑任选。

〔参考文献〕

［１］钊作俊.死刑限制论[M]．武汉：武汉大学出版社，2001.

［２］刘光显，周荣生.贿赂罪的理论与实践[M]．北京：人民法院出版社，1993.

［３］裘正超.关于商业贿赂的罪名问题[J]．政治与法律，1996，（4）：57.

［４］杨宇冠.联合国反腐败公约述评[J]．人民检察，2004，(4)：71.

［５］李卫红，王国宏.论商业贿赂犯罪[J]．中外法学，1996，（2）：27.

［６］储槐植，梁根林.论刑法典分则修订价值取向[J]．中国法学，1997，（2）：34.

［７］王礼仁.我国贿赂犯罪的立法现状与完善[J]．法学评论，1997，（1）： 47.

（责任编辑：魏增产）

Combination of Lenience and Strictness——Orientation of the

Legislation of Crime by Taking Advantage of Duty

Under the Harmonious Society Context

FENG Ren-qiang LI Yi-ming

（The People's Procuratorate of Hangzhou, Hangzhou 310014,China）

Abstract: To implement the policy of combining lenience and strictness in the process of crackdown on crime by taking advantage of duty is an important method in buiding a harmonious society. There are some imbalance in the present legislation of crime by taking advantage of duty, such as high standard of corruption crime, strict conditions of crime of dereliction of duty, etc. Therefore, some countermeasures must be carried out.

Key words: harmonious society; combination of lenience and strictness； crime by taking advantage of duty; revision of legislation