当行政权阻碍法律

杨　军

很多人认为制定法律最好是要先试行，先有行政法规，一段时间后把成功的东西再上升为法律。但制定法律不一定先要有行政法规，如果条件都具备的话，完全可以直接制定一部法律。财税法体系的一个缺陷就是，大量表现为行政法规，趋于行政法。

从企业所得税法出台到个人所得税起征点的提高，从取消利息税的讨论到是否开征遗产税，从修改预算法的呼吁到转移支付法的起草，等等，近年来，公众对财税立法的关注程度日益提高。在这关注之下，财税立法过程中诸多利益的博弈纤毫毕现。

北京大学法学院教授刘剑文曾经担任全国人大委托的《税收基本法》、《财政转移支付法》起草小组组长和全国人大《企业同有资产法》起草小组顾问，对财税立法有切身体会。日前，记者对刘剑文教授进行了专访。

顶天立地的法律

《南风窗》：十届全国人大常委会是把转移支付法列入立法规划的，当时委托您负责起草。但是听说本届人大常委会并没有把转移支付法列入立法规划。为什么?

刘剑文：由于历史和现实的原因，我国各地方经济和社会发展不平衡，财政转移支付对平衡地方政府预算收支，调节国内横向公平，加强中央政府宏观调控能力，保证公共特品的有效供给以及促进资源优化配置上起着重大作用。我国中央政府近年财政转移支出约在1.5万亿到2万亿，占国家财政支出的30％到40％。如此巨大的数额，但现在国家居然没有一部财政转移支付的法律，连一部行政法规都没有。这一届立法规划现在还没有公布，不过据我了解，应该是没有把财政转移支付法列入其中。

为什么呢?我分析有几个方面原因。一是财政转移支付涉及面很大，政策性很强，我们在基础制度建设方面不是很成熟。财政转移支付某种程度上也会涉及政治体制改革的问题，涉及中央和地方的关系，特别是财权和事权的划分，处理起来比较复杂。二是可能有关部门有不同的看法，认为制定法律前先须制定行政法规，试行一段时间后再把成功的行政法规上升为法律。但我认为制定法律有两种路径：一种选择是先制定行政法规后制定法律，即将成熟的行政法规上升为法律；另一种选择是如果现在方方面面条件都具备的话，完全可以直接制定一部法律，不一定先要制定行政法规，关键是社会的需要，条件成熟或相对成熟。当然，上一届全国人大常委会列入立法规划，这一届不一定必须列入，这也是正常的。

《南风窗》：不仅仅是转移支付法，财税法立法好像都难度很大，几乎每一部法律甚至行政法规的出台或者修改都要反复讨论，辗转数年。财税法立法难点到底在什么地方?

刘剑文：财税法在整个社会主义市场经济法律体系中，是一个“顶天立地”的法律子系统。所谓“顶天”，是指涉及整个国家宏观经济的运转，是大政方针。特别是近20年，我们国家始终在抓财政工具和金融工具，以法律规范保障国民经济持续、稳定和协调的发展，在西方同家，竞选总统或议员，竞选演说中税收政策是很重要的，直接关系到选票的多少。所谓“立地”，是指财税法涉及千家万户的利益，每个人的利益。随着社会发展，百姓收入不断提高，国家的税收越来越多，纳税人最关心对自己有利的税收政策。同时，政府公共职能的不断强化，纳税人需要行使税收立法同意权和税款使用监督权，以真正实现社会主义税收取之于民、用之于民。

在和谐社会的建构中，国家与纳税人的关系是一个根本性的关系，财税法是一个综合性的法律部门，涉及民法、行政法、刑法等，在一定程度上影响到社会主义市场经济法律体系的构建。财税法须贯穿三个理念：一是财政民主问题，应考虑纳税人如何监督政府的财政支出?二是财政法定的问题，财政基本问题应制定法律；三是纳税人的权利保护问题。在和谐社会的建设过程中，最主要的一个问题是政府和纳税人关系的和谐。处理好了，法治社会建立起来，和谐社会就为期不远了。和谐社会其实是个法治社会。法治社会突破口主要是政府和纳税人的关系的和谐，这是基础和根基。

每一部财税法律的出台，都涉及多种利益在博弈。我认为中国的改革，是由一个浅层次的改革向深层次改革推进的过程。从农村的联产承包责任制，到企业放权让利，到抓大放中小，金融体制改革等等，这些改革往往只是涉及某一方面。但是财税制度的改革涉及整个社会的方方面面，所以现在的改革难度极大。每一步财税制度的改革，都需要法律支撑。每一部财税法律，都涉及多种利益的博弈。人民基本的人权之一就是财产权。所以大家非常关心财税法。这也是我们国家这几年改革难度最大的。今年两会闭会时，温家宝总理答记者问时这样说：一个国家的财政史是惊心动魄的。如果你读它，会从中看到不仅是经济的发展，而且是社会的结构和公平正义。这段话非常深刻。作为一个国家领导人，深深感到财政体制改革的重要性，以及其艰辛和难度。

《南风窗》：中国财税法体系应有多少部法律?

刘剑文：中同财税法体系包括财政收入法、财政支出法、财政监督法和财政管理法等几大方面，应由30部左有法律组成，但现在有效的只有4部法律，如财政方面有《预算法》，税收里有3部，《税收征收管理法》、《个人所得税法》和《企业所得税法》。中国财税法体系存在两个缺陷，一是许多主要法律缺位，除了企业国有资产法、财政转移支付法，比如国债，彩票都没有立法，税收领域就更多了，增值税，消费税，营业税，物业税，环境税需要制定法律；二财税法体系有关立法级次太低，大量表现为行政法规。可见，在中国发展进程中，财税法治之路还很漫长。复杂的博弈

《南风窗》：您刚才提到，每一部财税法律的出台，都涉及多种利益在博弈。请以一部财税法为例剖析一下财税立法中各利益方的激烈博弈。

刘剑文：以企业所得税法为例吧，当时由财政部和国家税务总局着手统一内外资企业所得税。这部法律从1994年着手制定，到2007年通过，历经13年。这部法律中利益的博弈非常充分，很容易体会到改革的艰辛和公平的来之不易。

一是立法机关和行政机关的博弈。立法权到底归谁，如何划分?是归全国人大或全国人大常委会，还是一部分权力归国务院?立法法在立法方面的权力是有明确规定的，财税立法权当然应该归全国人大或全国人大常委会，但这部法律里面具体操作性的规则是由国务院规定的，执行中怎样操作和理解，涉及到利益的问题，涉及权力的配置和制衡。立法机关和行政机关的博弈在于双方都想取得更大的权力。

二是行政机关和行政机关间的博弈。2005和2006年，整个社会都看得很清楚，财政部、国家税务总局和商务部之间的利益博弈。商务部是外资的主管部门，企业所得税法说白了就是适当提高外资税负，降低内资税负。提高外资税负，无疑会影响吸引外资，势必会在一定程度上影响到

商务部的工作，因为吸引外资的数量是衡量他们政绩的重要指标。税务总局和财政部则是考虑国家经济结构和产品结构，从经济发展这个角度出发。出发点不一样，得出的结论自然也不一样。

三是中央和地方利益的博弈。一个主要的体制问题，是企业所得税收益的划分，究竟是由国税征收还是地税征收，由谁征收关系到由谁使用。当时的状况是有的地方是由国税征收，有的地方是由地税征收。吸引外资也涉及中央和地方的问题。广东、上海、江浙、山东等沿海省市，外资企业众多，大幅度提高外企税负，会影响地方收入，进而影响地方政绩。所以沿海发达地区反对并税很正常。西部也反对，因为西部大开发才刚刚开始，吸引外资刚开始，两税一合并必然会影响外资投入。

四是国家和纳税人之间的博弈。国家追求税前利润最大化，纳税企业追求税后利润最大化。纳税人尽可能希望少缴，寻找法律漏洞和空白。

五是内资和外资的博弈。最初一直是外资享有优惠，实为“超国民待遇”。内资企业的税负一直高于外资企业。要两税合一，是因为2001年中国加入了世贸组织，世贸组织倡导同民待遇，原来我们给外资的是超国民待遇。按世贸规定，要统一。外资一直享受优惠，所以现在觉得吃亏。

通过一部企业所得税法，我们可以看到多种利益在博弈。每一个利益主体的诉求都有一定的合理性，每一部税收法律都面临这个问题，当然法律又是利益妥协的产物。让法律条款设计更公平，兼顾各方利益是很难的事情。所以在西方税法是立法难度最大的法律。每一税率的高或低，每一项减免税政策的多或少等等都涉及经济利益的问题。某种程度上讲，财税法是当今中国经济利益冲突和协调的最集中的体现。

所有的财税法律的制定都有着复杂的利益博弈，因为财税法律是利益协调之法，制度设计总是千头万绪。所以我们对中国的改革要有耐心，中同的改革只能是渐进的，不能是急进的。改革总是有一个过程，总需要付出一定代价。当行政权阻碍法律

《南风窗》：我们刚才谈了很多部门利益问题，所谓部门利益，其实是行政权力在起作用，任何现代法律的制定，实质上就是对政府行政权力的限制，所以一些部门会反对一些法律的出台。在《预算法》的修改上，这点表现得比较显著。

刘剑文：现在全国人大常委会有个预算工委，但人很少，大概只有20来人，要想审查国家每笔预算支出，难度太大。而且预算外支出现在都没有列入审批，不在立法机关或权力机关的监督之列。现在政府每年支出多少，在全国人大每年都有一个报告，但只是综合性预算，不是分部门的预算，看不出每一笔的收入支出，到了表决的时候，若10个部门的支出，可能9个部门我同意，一个部门不同意，但现在是综合性的，只能投一次票，没有办法反对某个部门的支出，所以现在一些部门的支出相当于是没有监督。西方议会的重要职能之一就是监督预算。我们现在预算监督基本上是缺位的。《预算法》修改后，就要强化人大的预算监督职能，就会进一步地限制行政权力，预算就会透明、公开。每笔预算的支出要先由立法机关来批，完全按照程序，多少额度由哪个部门审批，经过哪个机关，都会有明确规定。比如某个地方要建一个大的项目，现在可能说建就建了，但新《预算法》出台后，项目支出就要考虑经过预算没有，经过人大审批没有，为什么是这么大的额度，等等。比如要给一个地方投资100亿，现在政府可能说给就给了，如果有了法律明确规定，立法机关就会问，为什么要给100亿，额度是怎么算出来的，是如何支出等等。可能还会有复式预算，部门预算等，会很大程度上限制部门运用资金的自由度。

《南风窗》：《转移支付法》的出台如此之难，应该也有同样的原因。

刘剑文：有些地方确实会引发争议。比如我负责起草的转移支付法，当时提到一个问题，在国务院成立一个专门负责财政转移支付的委员会，其它一些部门可能会不赞成。因为限制了其它部门转移支付的自由度。财政转移支付立法里面，还提到解决一个程序上的问题。国家转移支付多少，都要经过全国人大严格审批，要转移支付，按照什么原则、方法、程序转移，转移这么多经费的合理性和正当性在哪里，要给立法机关一个说法。有了立法机关的审查和监督，行政部门就不能随意地使用权力了，这是对部门限制权力。当然部门是不乐意的。我们国家过去的一种情况是，某些机关行使某些权力是不受任何限制的。

《南风窗》：作为部门领导，自然不愿意自己的支出决策要经过立法机关批准，如果相关的财税立法都出台，政府部门的权力确实要受到很大的限制。这也是财税立法阻力的根源所在。

刘剑文：因为中国以前是计划经济同家，行政权力非常强大，在向市场经济转轨过程中，会不断限制政府部门的权力，这些部门当然会有所考虑。规范和限制政府的权力，一是通过立法权、司法权来制衡行政权力，二是通过纳税人的权利来制衡行政权力。

《南风窗》：作为自上而下的改革，当中国改革走到现在，部委已经开始因为自身行政权力的被限制而产生抵制，那么中国改革继续推进的动力在什么地方?

刘剑文：推进的动力我总结有这么几个方面，一是靠全国人大或全国人大常委会，这是中国最高权力机关，也是最高立法机关。2007年通过企业所得税法，就是因为2006年全国人大常委会把它列为立法规划，推动了国务院来起草。二是政府自身，国家提出要依法治国、依法行政，信息公开透明，规范政府行为等等，政府官员有其自身的素质。三是纳税人，纳税人是社会最重要的力量。现在很多人已经开始关心政府怎样使用纳税人的钱，监督税款使用是纳税人民主权利的重要体现：另外，还有新闻界和学界的共同呼吁等等，多方面共同着力。在今年两会上温家宝总理说，在这5年，要下决心推进财政体制改革，让人民的钱更好地为人民谋利益，中央高层的决心，也是改革的推动力。

《南风窗》：全国人大财经委今年已经有些动作了?

刘剑文：前一段时间，全国人大财经委经济室的研究报告，针对我国的宏观经济形势发表看法，提到要提高个人所得税纳税标准，降低利息税等等。还有很多建议。立法机关对现实经济生活发表意见的，以前没有见过。可以看到，现在全国人大已经在关注我们国家的宏观经济形势，这有助于人大更好地行使立法权和监督权。