规范外商投资创业投资企业

《外商投资创业投资企业管理规定》在有限合伙制尚不被国内《合伙企业法》承认的情况下，大胆地进行了探索，是我国私募股权行业非常重要的一部法规。

2003年1月30日，对外贸易经济合作部、科学技术部、国家工商行政管理总局、国家税务总局和外汇管理局五部门联合发布了《外商投资创业投资企业管理规定》（以下简称《规定》），并于当年的3月1日开始施行。这部行政法规在有限合伙制尚不被国内《合伙企业法》承认的情况下，大胆地进行了探索。对于外商投资的创业投资企业的注册登记、设立要求、申请程序、投资管理企业的业务范围、经营管理以及审核监管进行了详细的规定。《规定》操作性强，是我国私募股权行业非常重要的一部法规。

2006年7月，商务部又公布对这一法规的修改稿《外商投资创业投资企业管理办法》（以下简称《管理办法》）来广泛征求各界意见，在很多具体的条款上进行了完善，但基本的框架仍然未变，只是更加和中国的实际相结合。当然这部法规所针对的对象还只是创业投资类的私募股权基金，对于并购类的私募股权基金，这部法规并不适用。

首度承认非法人制组织形式

具体来看，《规定》的突出特点在于：首先明确承认了创投企业可以采取非法人制组织形式，采取非法人制组织形式的创投企业（以下简称非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。这个必备投资者实际为普通合伙人，而其他投资者便是有限合伙人。在有限合伙还没有被法律所承认的情况下，《规定》作出了实质性的突破。

《规定》明确设立创投企业应具备条件为：投资者人数在2人以上50人以下；且应至少拥有一个必备投资者；非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元；除必备投资者外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者可以自由兑换的货币出资，中国投资者以人民币出资；应有3名以上具备创业投资从业经验的专业人员等。

必备投资者应当具备的条件包括：要以创业投资为主营业务；在申请前3年其管理的资本累计不低于1亿美元，且其中至少5000万美元已经用于进行创业投资。在必备投资者为中国投资者的情形下，业绩要求为：在申请前3年其管理的资本累计不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资；拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；如果某一投资者的关联实体满足上述条件，则该投资者可以申请成为必备投资者。

关联实体是指该投资者控制的某一实体、或控制该投资者的某一实体、或与该投资者共同受控于某一实体的另一实体。所谓控制是指控制方拥有被控制方超过50%的表决权。必备投资者及其上述关联实体均应未被所在国司法机关和其他相关监管机构禁止从事创业投资或投资咨询业务或以欺诈等原因进行处罚。非法人制创投企业的必备投资者，对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的1%，且应对创投企业的债务承担连带责任。

在非法人制企业的出资及变更方面，规定非法人制创投企业的投资者可以根据创业投资进度分期向创投企业注入认缴出资，最长不得超过5年。各期投入资本额由创投企业根据创投企业合同及其与所投资企业签订的协议自主制定。投资者应在创投企业合同中约定投资者不如期出资的责任和相关措施；投资者在创投企业存续期内一般不得减少其认缴出资额。如果占出资额超过50%的投资者和必备投资者同意且创投企业不违反最低1000万美元认缴出资额的要求，经审批机构批准，投资者可以减少其认缴资本额。

在此情况下，投资者应当在创投企业合同中规定减少认缴出资额的条件、程序和办法；必备投资者在创投企业存续期内不得从创投企业撤出。特殊情况下确需撤出的，应获得占总出资额超过50%的其他投资者同意，并应将其权益转让给符合要求的新投资者，且应当相应修改创投企业的合同和章程，并报审批机构批准。其他投资者如转让其认缴资本额或已投入资本额，须按创投企业合同的约定进行，且受让人应符合有关要求。投资各方应相应修改创投企业合同和章程，并报审批机构备案。创投企业设立后，如果有新的投资者申请加入，须符合规定和创投企业合同的约定，经必备投资者同意，相应修改创投企业合同和章程，并报审批机构备案。

创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的利益而获得的收入中相当于其原出资额的部分，可以直接分配给投资各方。创投企业应当在创投企业合同中约定此类分配的具体办法，并在向其投资者作出该分配之前至少30天内向审批机构和所在地外汇管理局提交一份备案说明，同时证明创投企业投资者未到位的认缴出资额及创投企业当时拥有的其他资金至少相当于创投企业当时承担的投资义务的要求。该分配不应成为创投企业对因其违反任何投资义务所产生的诉讼请求的抗辩理由。

全盘考虑 操作性强

《规定》具体明确了设立程序和报送文件，具有很强的操作性，不需要各部委再下发实施细则便可直接执行。《规定》明确，投资者须向拟设立创投企业所在地省级外经贸主管部门报送设立申请书及有关文件。省级外经贸主管部门应在收到全部上报材料后15天内完成初审并上报对外贸易经济合作部（简称审批机构）。审批机构在收到全部上报材料之日起45天内，经商科学技术部同意后，做出批准或不批准的书面决定。予以批准的，发给《外商投资企业批准证书》。获得批准设立的创投企业应自收到审批机构颁发的《外商投资企业批准证书》之日起一个月内，持此证书向国家工商行政管理部门或所在地具有外商投资企业登记管理权的省级工商行政管理部门申请办理注册登记手续。

其次，该法规允许创业投资的管理企业受托管理创业投资企业，实际上相当于基金管理人和基金之间的关系，不仅承认这种关系的合法性，而且在管理企业的发展上还进行了相应的说明，并给予了较大的发展空间。

《规定》明确，受托管理创投企业的创业投资管理企业应具备的条件为：以受托管理创投企业的投资业务为主营业务；拥有3名以上具有3年以上创业投资从业经验的专业管理人员；注册资本或出资总额不低于100万元人民币或等值外汇；有完善的内部控制制度。创业投资管理企业可以采取公司制组织形式，也可以采取合伙制组织形式。同一创业投资管理企业可以受托管理不同的创投企业。

最后，该法规还对创业投资企业进行了经营管理方面的具体规定，明确了哪些行为是禁止的，哪些行为是被允许的，并明确提出在分配方面可以参照国际惯例进行，同时还涉及到了对经营期限、退出机制、税收和外汇管理等具体方面的规定。规定投资者应在合同、章程中约定创投企业的经营期限，一般不得超过12年。经营期满，经审批机构批准，可以延期。

创投企业可以经营的业务有以全部自有资金进行股权投资，具体投资方式包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让以及国家法律法规允许的其他方式；提供创业投资咨询；为所投资企业提供管理咨询等，创投企业资金应主要用于向所投资企业进行股权投资。

同时，该法规规定，创投企业不得从事的活动有：在国家禁止外商投资的领域投资；直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，但所投资企业上市后，创投企业所持股份不在此列；直接或间接投资于非自用不动产；贷款进行投资；挪用非自有资金进行投资；向他人提供贷款或担保，但创投企业对所投资企业1年以上的企业债券和可以转换为所投资企业股权的债券性质的投资不在此列。

在投资退出方面，《规定》指出创投企业出售或以其他方式处置其在所投资企业的股权时，可以依法选择适用的退出机制，包括将其持有的所投资企业的部分股权或全部股权转让给其他投资者；与所投资企业签订股权回购协议，由所投资企业在一定条件下依法回购其所持有的股权；所投资企业在符合法律、行政法规规定的上市条件时可以申请到境内外证券市场上市。创投企业可以依法通过证券市场转让其拥有的所投资企业的股份等。

在税收上，规定对非法人制创投企业，可以由投资各方依照国家税法的有关规定，分别申报缴纳企业所得税；也可以由非法人制创投企业提出申请，经批准后，依照税法规定统一计算缴纳企业所得税。

在外汇管理上，规定创投企业中属于外国投资者的利润等收益汇出境外的，应当凭管理委员会或董事会的分配决议，由会计师事务所出具的审计报告、外方投资者投资资金流入证明和验资报告、完税证明和税务申报单（享受减免税优惠的，应提供税务部门出具的减免税证明文件），从其外汇账户中支付或者到外汇指定银行购汇汇出。外国投资者回收的对创投企业的出资可依法申购外汇汇出。

继续积极改进

虽然，2006年商务部在《规定》的基础上修改的征求意见稿（即《管理办法》）还尚未成为明文法规颁布实施，但是仍然在这部法规的基础上作了大量积极的改进，具体的改进主要表现在以下两个方面。

一方面，在创投企业的设立与登记方面，新的征求意见稿首次允许非法人制外资创投企业以“创业投资基金”的名称注册。并通过减少对必备投资者的资金要求而降低了外资创投企业的设立门槛。同时，还通过提高政府审批的效率加快了外资创投企业的审批速度。

在必备投资者的最低资金要求方面，如果外国投资者担任必备投资者前三年管理资本累计额从原来的1亿美元降为6000万美元，对已进行的创业投资要求从原来的5000万美元降为2000万美元；如果中国投资者担任必备投资者前三年管理资本累计额从原来的1亿美元降为6000万美元，对已进行的创业投资要求从原来的5000万美元降为2000万美元。

在部门审批时间方面，省级商务主管部门的审批时间从15个工作日减为10个工作日，商务部的审批时间从45个工作日减为30个工作日。

另一方面，在创投企业经营管理上，首次允许外资创投企业经营四项新业务，大大扩充了外资创投企业的经营范围。具体扩充的业务范围包括：代理投资、基金的基金、优先股投资和私募投资公开股票等。此外，《管理办法》征求意见稿还首次允许创投企业以债权方式进行融资。