美商务部终裁中国三产品高额补贴：“牙齿”初露

余盛兴

我国电池行业是以出口为主的行业，该案的胜败将严重影响我国电池产品的出口和行业的发展。

2008年5月30日至6月中旬，美国商务部（DOC）先后对中国进口的标准钢管、薄壁矩形钢管和复合编织袋等三种产品作出反补贴调查最终裁定，确定的补贴幅度最高达到615.92%。这不仅大大超过2007年3月DOC对华第一例反补贴案铜版纸案终裁结果（20.90%-20.35%）和美国对其它国家反补贴调查裁定的税率，而且比美国近30年来对中国企业发起的超过130起反倾销调查裁定的最高税率（2004年手推车案，中国不合作企业惩罚性关税为386.75%）还要高出60%。

为什么中国企业再次如此“受伤”？这三起争议的焦点和被指控补贴的项目有哪些？本文作者在分析案卷资料的基础上，试图解答这些问题。

反补贴法对中国的适用

反补贴法是否适用于非市场经济国家，这是铜版纸案争议的焦点问题之一。在最近的三起反补贴调查案件中，各方为此再次展开激烈争论。在标准钢管案（另外两起案件中各方争论和抗辩的焦点大同小异，在此不累述）中，美国申诉方提出：（1）美国法律并没有禁止对非市场经济国家展开反补贴调查；（2）在乔治城钢铁案中，美国法院并没有裁定DOC不得对非市场经济国家展开反补贴调查，而只是肯定了DOC不对非市场经济国家展开反补贴调查的“自由裁量权”；（3）DOC在铜版纸案件中就中国经济与前苏联模式不同的分析和认定是准确的，因而解决了乔治城案时期对前苏联模式经济国家补贴难以量化的问题；（4）根据《中国加入WTO议定书》，反补贴法律应当适用于中国；（5）美国国会在批准给予中国永久正常贸易关系法时也确认了对中国适用反补贴法。此外，申诉方还援引中国入世后的实际行动，证明中国认可并实际受WTO《补贴与反补贴措施协定》约束。

中国政府则认为，在反倾销调查中继续认定中国为非市场经济国家的情况下，DOC无权对中国展开反补贴调查，因为：（1）在乔治城钢铁案中，联邦巡回上诉法院已经明确美国反补贴法无意针对非市场经济国家；（2）如果DOC有权对中国适用反补贴，则对中国征收反补贴税是对现行有效规则的追溯性修改，由此违反了美国《行政程序法》；（3）DOC对中国目前的经济与原苏联模式不同的分析从法律上是错误的；（4）该案中涉及的主要补贴项目，即国有企业供应热轧钢构成的补贴也证明反补贴法不得适用于非市场经济国家。

在终裁中，DOC坚持其有权对中国适用反补贴措施。DOC认为，美国法律从来没有禁止DOC对非市场经济国家适用反补贴，乔治城案中法院也没有禁止DOC如此作出决定（而是肯定DOC在这方面有充分的自由裁量权），此后国会一直没有授权DOC如此采取行动也不意味着WTO无权这么做。此外，DOC还分析WTO《补贴与反补贴措施协定》和《中国加入WTO议定书》，认为中国已经承诺接受，同时美国国会已经认可在不承认中国为市场经济国家的同时进行反补贴调查。DOC还就其行为符合美国《行政程序法》作出抗辩，认为对中国适用反补贴不过是一项实践，而不是规则，因而无所谓对原规则的修改。

在2002年结案的针对匈牙利进口的磺胺酸反补贴调查案中，DOC拒绝对匈牙利“升级”为市场经济国家前一年的补贴项目展开调查。据此，中国政府提出，DOC这一裁决再次表明了其不针对非市场经济国家采取反补贴行动的立场。对此，DOC则以“个案认定结果不同”等理由加以搪塞。

总之，DOC认为其有权针对中国展开反补贴调查，而且从技术上可以对中国补贴项目进行量化，因而拒绝接受中国政府的主张。

国有企业供应原材料构成补贴

在标准钢管案中，DOC初步裁定潍坊东方钢管有限公司（以下简称“潍坊钢管”）不构成补贴。但数月之后，该公司被裁定高达29.57%的反补贴税，其最大的变化在于DOC根据替代价格裁定该公司从国有企业购买的原材料——轧钢获得了27.35%的补贴幅度。

为了确定中国热轧钢生产企业的“性质”，DOC向中国政府发放调查问卷，要求提供热轧钢生产企业及相关产业政策信息，中国政府也相应作了答复。但DOC认为中国政府没有提供全面和可核查的信息，因而决定根据可获得信息推定96.1%的热轧钢生产企业为国有企业。据此，DOC认定中国热轧钢生产企业中国有企业占绝大多数。

这方面争论的另一个焦点问题在于中国国有企业向相关被调查企业供应热轧钢是否构成特定的可诉补贴。中国政府认为：（1）DOC没有解释中国国有热轧钢生产企业如何构成反补贴所指的“当局”；（2）DOC没有证明政府对国有热轧钢生产企业赠予或者赋予利益。另外一家应诉企业浙江金洲管道科技股份有限公司（以下简称“浙江金洲”）也提出，DOC对热轧钢生产企业的补贴构成特定补贴的认定是错误的。申诉方则提出，相关调查证据表明国有企业供应热轧钢已经构成了反补贴法所界定的财务资助。DOC最终认定，标准钢管生产或出口企业从中国国有企业采购热轧钢构成补贴。

在定性之后如何定量，即根据什么“基准价格”计算补贴幅度是本案争议的另一个焦点。中国政府和浙江金州都要求DOC采用从中国私有热轧钢生产企业采购热轧钢的价格，即比较从中国境内的国有企业和私有企业采购的热轧钢价格来确定热轧钢原材料是否构成补贴和补贴幅度。申诉方则提出反对意见。DOC最终拒绝中国政府和浙江金州的要求，决定以钢铁基准价（SteelBenchmarker）出口价格作为“基准价格”，并据此裁定浙江金洲和潍坊钢管分别构成44.84%和27.35%的补贴幅度。

同样，DOC在薄壁矩形钢管和复合编织袋案中也裁定相关企业从国有企业购买主要原材料构成补贴。

国有土地使用权转让构成补贴

在薄壁矩形钢管和复合编织袋案中，DOC最终认定相关应诉企业购买国有土地使用权构成特定的可诉补贴。

从复合编织袋案来看，有关购买国有土地使用权的补贴问题涉及的第一个问题在于是否为可诉补贴。中国政府指出，中国土地尽管为国有，但在使用权出让方面存在一个根据商业标准确定的市场。对照构成特定可诉补贴所指的“财政支持”的几种情形，中国政府认为土地使用权不构成“财政支持”，因此不可诉。淄博艾福迪塑料包装有限公司（以下简称“淄博艾福迪”）也对DOC初裁认定提出质疑。但DOC认为，国家转让土地使用权构成了财政支持之一，即提供“产品或服务”，因此具有可诉性。

各方还就土地使用权转让所构成的补贴项目是否具有特定性展开争论。中国政府指出，土地使用权与DOC认定不具有特定性的电费一样，都不针对特定的企业或产业给予支持或优惠，因此即使存在补贴也不具有特定性。淄博艾福迪提出，没有证据表明同一工业园内的不同企业或产业的土地使用权出让金价格存在差异，而且淄博艾福迪及其关联公司并没有享受优惠的土地使用权出让价格。但DOC认为地方政府划定一个区域建立工业园区，为进入该园区内的工业企业提供土地使用权，因而具有特定性。

在如何确定土地使用权基准价格方面，各方争议也相当激烈。中国政府提出，DOC应当采用中国企业的实际购买价格，或者审查和确定中国企业的购买价格是否符合市场原则。淄博艾福迪也要求DOC将其购买土地使用权价格与其它企业的购买价格进行比较，以此确定是否构成补贴和补贴金额。但DOC认为，由于中国土地为国家所有而不允许私人所有，因此其土地市场受国家控制而扭曲，因此不能采用本国价格作为“基准价格”。DOC决定以泰国工业园区土地价格作为“基准价格”，由此确定淄博艾福迪的补贴幅度为13.36%。

中国境内银行提供贷款构成补贴

如此前所介绍的，铜版纸案中DOC认定的最主要补贴项目是银行政策性贷款。由于认定中国政府对银行业的不同程度干预造成市场扭曲，DOC不认可中国境内银行（不管是中资还是外资银行）贷款（不管是人民币贷款还是外币贷款）利率，同时拒绝采用中国境内的银行贷款利率作为基准利率，而是采取替代利率的方法。在最终裁定中，DOC根据世界银行确定的中低收入国家报告的利率，在剔除了所谓8个“非市场经济”的8个国家和利率明显不正常3个估价之后，计算得出2005年人民币平均短期基准利率为7.56 %；对于外币贷款， DOC采用伦敦银行同业拆借利率（LIBOR）美国和欧元区公司债券利率作为基准利率，并根据上述同类方法进行调整之后得出基准利率。据此，DOC裁定惟一的合作企业金东纸业（江苏）有限公司因政策性贷款获得的补贴率为4.11%。

律师点评

在最近的三起案件中，DOC不顾中国政府和企业的反对，继续认定中国境内银行的所谓政策性贷款构成补贴，并根据各企业的不同情况裁定不同的补贴幅度。

此外，在这三起案件中，DOC还裁定一些企业机电产品技术改进奖励基金、“明星企业”奖励、企业所得税减免等项目构成补贴。对于应诉中途撤出或者被DOC裁定不合作的企业，DOC则采用不利推定的方法确定它们享受的补贴项目和补贴金额。在这种情况下，DOC裁定的补贴幅度达到天文数字也就不奇怪了。

与铜版纸案相比，DOC似乎在巩固其首战告捷（尽管铜版纸案因美国国际贸易委员会最终裁定无损害而无税结案，但对于DOC而言，首次成功突破了在不承认中国市场经济地位的同时对其作出构成补贴的最终裁定，这似乎是一种成功）的基础上，显然加大了反补贴的力度。尤其值得注意的是，DOC动辄以体制和制度问题为借口“开拓”一些“新”的而且往往带有共性的补贴项目（例如根据逆向推定国有企业供应原材料问题和土地问题），并变着戏法选择和采用“基准价”，其结果往往比反倾销更具有不确定性和杀伤力。

此外，这些案件无一例外都是“两反”（反倾销和反补贴）并举。一方面拒绝承认中国市场经济地位而采用替代国价格计算正常价值和倾销幅度，另一方面又通过与所谓基准价格比较确定原材料、土地等的补贴幅度，由此可能带来的双重征税的效果，是WTO规则所不允许的。正因为如此，在DOC公布标准钢管案终裁结果后，商务部发言人立即表示“强烈不满和坚决反对”，并表示“将继续通过世贸组织争端解决机制和法律手段寻求公正的解决，以切实维护中方利益和企业的合法权益”。

如果说铜版纸案是“狼来了”之未雨绸缪的话，此次DOC连续对三种产品征收高额反补贴税则显示其露出“牙齿”。因此，相关出口企业恐怕不仅需要“狼来”的警觉，而且还要做好应对“狼灾”的准备。

（作者单位：高朋律师事务所·上海）