绝版馆藏数字化的若干法律问题

摘要 图书馆馆藏中存在着大量的仍处于版权保护期但不再重印的绝版（Out-of-print）图书。分析了在现行法律法规框架下图书馆绝版馆藏数字化与公益性服务的合法性问题，提出了解决版权许可的主要策略。

关键词 版权 数字图书馆 网络传播 绝版图书

1 问题的提出

我国大规模开展图书资料数字化及网络传播至今尚不到十年时间，但通过一些商业性公司和图书馆界的努力，目前中文电子书的规模已突破百万册量级。文献数字化及网络传播的技术日趋成熟，电子书深受读者欢迎。然而，著作权（版权）问题是制约文献数字化与网络传播进一步发展的主要瓶颈。一些商业性数字图书馆公司不时受到法律诉讼，而既往的判例几乎都以版权所有者的胜诉为结局^[1]。那么，以公益性服务为宗旨的图书馆，如何应对馆藏数字化与网络传播中的法律问题？

为了避开可能遇到的法律麻烦，一些图书馆选择了版权保护期已过或进入公共领域的图书资料进行数字化并提供网络服务。但是，如果回避更大数量的处于版权保护期的图书资料的数字化与网络传播，图书馆面临的问题与挑战将更加严峻。

首先，从用户服务的实际需求分析，处于版权保护期的图书资料的数字化和网络传播更具有紧迫性和重要性。数字图书馆要吸引读者，取得较大的服务效益，就得面对现代图书资料的数字化与服务问题，就无法回避服务需求与版权制约的矛盾。

其次，从扫描工程的可操作性分析，由于书库保存条件有限、读者长期利用以及酸性造纸工艺所生产的纸张的自然老化（发黄、发脆、易损），50年以上的图书资料破损、散失的情况较为严重，扫描加工过程中翻页、去污、数据处理较为困难，数字化产品的质量及完整性难以保证。如果现代图书资料的扫描加工也需要等到版权保护期过去后再进行，则可能造成目前较容易扫描加工的馆藏资料在将来也变得难以操作，威胁文献资料的长期保存和完整性。

第三，从版权保护的对象状态分析，由于版权保护期长达半个世纪以上，使得图书馆馆藏中大量老书仍处于版权保护期，这些图书大多不再重印而成为绝版（Out-of-print）图书，不再给出版商和作者带来经济利益。换言之，绝版图书的数字化并不会实质性带来版权所有者的经济利益受损。当然，少量的绝版图书转为重印的可能性是存在的。如何解决绝版图书的数字化与服务的版权问题，正是本文需要重点展开讨论的。

第四，从开放访问（OA）的发展趋势分析，学术信息的开放访问与传播得到了众多学术机构和学者的关注与拥护。近年来，机构知识库（IR）建设与开放访问运动相结合，大量的免费学术资源进入互联网供人们自由访问^[2]。OA期刊大量涌现，至2007年6月，仅DOAJ网站（http://www.doaj.org/）就收录了2722种同行评议的学术期刊，而且期刊的种数还在不断增长中。可以预期，随着互联网的进一步发展和学术评价体系的转型，越来越多的学术信息将通过网络被人们自由访问、获取。大量最新学术信息尚且可自由访问和共享，对于已经难以为版权所有者带来经济利益的馆藏学术资源，如果要等到半个世纪或更长时间才能网络传播，实在是对各方都无利的事。当然，问题的复杂性在于：版权利益关注者与希望自由传播者是难以区分的，这需要在法律框架内寻求合适的解决办法。

总之，等待馆藏自然进入公共领域再进行数字化的做法是保守的，对于文化遗产保存、学术信息传播是不利的，对于版权所有者也是无利的。积极的做法是寻求在法律框架内版权所有者、图书馆和读者诸方利益平衡的数字化与网络传播的机制与途径。

2 馆藏文献扫描复制的合法性问题

上世纪90年代以来，我国已经构建了较为完整的知识产权保护的法律体系。其中，与馆藏文献数字化与网络传播关系最为密切的法律是《中华人民共和国著作权法》以及根据此法制定的《信息网络传播权保护条例》。这两部法律、法规，对于馆藏图书能否数字化和网络传播作出了明确的法律规定。

著作权法第二十二条及其第四款规定：“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品”，而且复制时“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他权利”^[3]。扫描可以看作是复制的一种形式。因而，著作权法的这一条规定，为图书馆扫描馆藏图书、进行数字化保存提供了法律依据。

馆藏数字化的目的，虽然有长期保存文献资料的一面，但更重要的是提供数字化产品的服务。依据著作权法，作品的著作权有17项权利，信息网络传播权是其中之一。著作权法规定图书馆可以复制馆藏，但没有规定图书馆可以把扫描和数字化的作品在网络上传播。

3 馆藏文献网络传播的合法性问题

为了应对互联网内容和用户的迅猛发展的情况，经过近5年时间的酝酿，国务院制定、颁布了《信息网络传播权保护条例》，并于2006年7月1日起施行^[4]。本条例有27个条款，其中第七条的规定为：

“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。

前款规定的为陈列或者保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

这一条法规对可在馆舍内部网络提供公益性服务的原作品的状态作了规定，一是原作品损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时；二是市场上无法购买或价格明显高于原价。要同时满足这两个条件的数字化产品才能在馆舍内部上网服务。图书馆馆藏的绝版图书，部分处于损毁或濒临损毁的状态，且无法在市场上购买，可列入这个范围。但是，大部分馆藏还处于完好状态，不符合本条规定的上网条件。而且，在馆舍范围内网络服务，并不能充分发挥数字图书馆的功能，也不能满足读者的需求。

4 网络传播许可授权的主要挑战

4.1 中文图书资料的版权问题

4.1.1 进入公共领域的中文图书资料

中文古籍通常是指1911年辛亥革命以前产生的文献资料。海内外公私收藏的中文古籍逾1000万册，但是存在大量的重复收藏情况，估计流传至今的约为10万种^[5]。另有大量的古代金石拓片、舆图、家谱、少数民族古籍。这些资料已过版权保护期而进入公共领域。

根据《民国时期总书目》和百万册项目已扫描资源推断，民国时期(1912年至1949年)出版的文献，图书估计有15万种、20万册以上；期刊估计有1万余种，20万期以上。多数图书资料已过版权保护期，少部分还处于版权保护期。

4.1.2 处于版权保护期的中文图书资料

1950年至2002年，我国内地出版图书约170万种，200余万册；出版期刊2万余种，目前尚在出版发行的现期期刊有9600余种。除一些机构作品已过版权保护期以及部分作品是法定进入公共领域的之外，多数作品还处于版权保护期，其作品的信息网络传播权一般属于作者所有。

2003年之后，我国每年新出版图书10-13万种（不计重印）。不少出版社在出版合同中包含信息网络传播权条款，即此项权利根据合同约定属于出版社。越来越多的出版社在出版发行纸书的同时，出版销售电子书。

由此可见，根据版权法律法规，1949年之前出版的大多数中文图书资料可以进行数字化并提供网络服务。2003年之后新出版的部分图书，出版社可同时提供纸书和电子书。而且，出版合同中通常规定信息网络传播权属于出版社。因而，中文图书数字化解决版权问题的重点应放在1950年至2002年期间出版的170余万种图书。

4.2 解决版权问题的实质

按照现有的版权法律法规，图书馆可以对尚处于版权保护期的馆藏图书进行扫描复制，并可以在不获取经济利益的条件下，对损毁或濒临损毁的作品在馆舍内提供网络服务。对馆舍外的用户提供尚处于版权保护期的电子书的网络传播，需要获得权利人的许可授权。因而，就公益性图书馆而言，解决中文图书资料数字化的版权问题，实质上是解决网络传播权的问题。

4.3 获得许可授权的主要挑战

逐个找作者或权利人进行授权极为困难，获得网络传播的许可，社会成本极高。假设找到每种图书的作者或权利人并取得联系的成本是100元，则170万种图书的总成本是：

170万种 × 100元/种 = 17000 万元。

这只是付出的交易成本，没有包含版权使用费，没有给作者或权利人带来任何经济利益，但对于图书馆，如按此种方式进行授权活动，需花费难以承受的高昂代价，而且实行起来必会旷日持久。

以2005年为例，我国当年出版图书171461种（不含教材和图片），其中初版110169种，重版、重印61292种^[6]，重印、重版率35.7%。出版商为了摸清新书的市场销售情况，降低库存风险，初版量往往不大，视市场销售情况决定是否进行重印，因而重印书主要集中在近几年出版的图书。随着时间的推移，重印书的比例渐次减少。因而，在2002年之前出版的170万种有版权的中文图书中，大多数为绝版图书。对于绝版图书，如不进行数字化和网络传播，既不能给作者和出版社带来进一步的收益，也不能满足作者希望扩大图书传播的愿望，又不能为广大读者通过网络进行阅读利用，而且如果要等到过了版权保护期再去数字化和网络传播，很多图书可能已经破损甚至散失。反之，如果有合适的办法解决网络传播权问题，则可为作者、读者、图书馆诸方面带来好处。

5 获取许可授权的途径及其局限

目前，我国图书资料获得数字化及其网络传播许可授权的基本做法有：

5.1 作者(权利人)授权

通过逐个找作者或权利人授权。用此方式授权的主要困难是权利人难以找到，即使可找到，授权的交易成本极高。用这种方式获得授权许可所投入的人力物力巨大，而且作者与图书的一一对应较为困难。

5.2 出版社授权

通过与出版社谈判授权。用此方式授权，对于网络传播权属于出版社的新书有效。著作权法规定版式权只有10年，因而对于图书馆馆藏中的绝版图书，其版权大多为作者或继承人所有，此种授权方式无效。

5.3 版权集体管理

这种授权办法在中国文字作品著作权集体管理组织成立后可实行，但它只对注册作者有效，而注册作者往往是文学艺术作品的作家。因而，用这种方式解决网络传播权的规模将很有限。

5.4 要约授权

即作者发表一个要约，声明著作权人的权利，别人在什么样的条件下可以使用，并通过代理机构向著作权人支付报酬。这在国内已经有了先例。2004年8月，北京出版社出版了钟洪奇撰写的《最后一根稻草》，这是第一本刊登了授权要约的图书^[7]。授权要约模式产生有效作用的前提是权利人愿意采用这种模式，而且使用者愿意接受权利人开列的条件。到目前为止，我国还未见到其他图书刊登授权要约的报道。对于绝版馆藏的网络传播授权，无法采用此种方式。

总之，解决图书馆馆藏绝版图书的网络传播许可问题，只有与权利人一对一授权可以实际获得。但是，这种方式过高的交易成本，使得其实际可操作性较差；复杂的作者权益关系和授权实施过程中环节较多，也可能使许可授权的可靠性存在问题。

6 结束语

根据我国现行版权法律法规，图书馆可以扫描复制自身收藏的有版权图书，并可对损毁或濒临损毁的图书在馆舍网络范围内提供服务。虽然处于版权保护期的大多数中文图书已经绝版，在图书市场上一般不会再给权利人带来经济利益，但其数字化产品在提供网络服务前，需要获得权利人的许可。逐一寻找作者或权利人，并获得网络传播许可的成本极高，而且这一过程对任何一方都未带来利益。其他的获得许可办法大多也处于试验阶段，暂时不具备实际可操作性。鉴于以上情况，以保存人类文明遗产、提供公益性服务为宗旨的公共财政支持的数字图书馆建设项目，其可行的应对版权问题的基本对策是：

第一，将进入公共领域的馆藏文献进行扫描加工并提供全文的网络传播服务。

第二，将处于版权保护期的馆藏文献进行扫描加工，既作为长期保存的数字资源，又为用户服务提供可能的资源基础。

第三，建立版权管理元数据，将处于版权保护期的电子书元数据在网上发布，征集网络传播的许可授权。对于获得许可的图书，根据权利人提供的范围进行网络传播。对于权利人明确拒绝授权的图书，不提供网络传播。对于书目元数据发布后，权利人长期（如一年以上）无应答的图书，除可公开提供元数据检索和全文检索服务外，还可考虑在馆舍内部提供全文阅览服务，也可尝试通过文献传递方式有限地向网络用户提供章节内容的服务。

互联网的勃兴仅有10余年的时间。现行的版权法律法规是在互联网发展的初期制定的，它们将会随着网络的发展而不断修订。立法滞后与执法环境欠佳，使得知识产权的侵犯与过度保护并存。目前的版权法律法规对于网络时代作品的合理使用的规定是远远不足的。在完善版权立法与执法环境，建立适应网络时代的作品权利人、图书馆、读者互惠共赢的版权体系的过程中，需要进一步争取和发挥图书馆人的话语权。

参考文献

1 李岩波. 数字图书馆与法定许可——从几起知识产权专家诉讼案看数字图书馆走向. 图书馆建设，2005（4）：5－7

2 赵继海. 机构知识库：数字图书馆发展的新领域. 中国图书馆学报，2006(2)：33-36，50

3 中华人民共和国著作权法. ［2007-06-05］. http://www.chinaiprlaw.com/flfg/flfg92.htm

4 信息网络传播权保护条例. ［2007-06-05］. http://www.gov.cn/zwgk/2006-05/29/content_294000.htm

5 顾力仁. 古籍联合目录资料库回顾与展望. ［2007-06-15］. http://www.jscnt.gov.cn/jscnt_old/gjgx/01.htm

6 新华网. 2005年全国新闻出版业基本情况.［2007-06-18］. http://news.xinhuanet.com/book/2006-08/24/content_5001539.htm

7 中华读书网. 《最后一根稻草》尝试“授权要约”版权高速路现雏形. ［2007-06-20］. http://www.booktide.com/news/20040915/200409150003.htmlお

作者单位：浙江大学图书馆，杭州，310027

收稿日期：2007年8月23日お

The Legal Issues of Digitization and Online Service of Out-of-print Collections in the Chinese Libraries

Zhao Jihai

Abstract:

There is a large amount of out-of-print collections in the libraries. This paper analyses the legal issues of the digitization and free service on the web of the out-of-print collections in the Chinese libraries under the framework of the current copyright law and regulations. It then puts forward the strategies of getting copyright permissions from the right holders.

Keywords:Copyright Law; Digital Library; Online Service; Out-of -print Books