我国调解制度存在的问题及现行调解方法

彭光华　余　敏

劳动争议是劳动力使用者与劳动者之间在劳动关系领域发生的争议。由于劳动给付的连续性，劳动关系也就有了连续性的特点。而由于劳动关系具有连续性的特征，在连续的劳动关系过程中因双方意见不一致发生劳动争议也是十分正常的。

劳动争议的处理一般有协商、调解、仲裁、诉讼等方式。所谓调解，是在第三人的主持下，依据法律规范和道德规范，劝说争议双方当事人，通过民主协商，互谅互让，达成协议，从而消除争议的一种方法和活动。由于调解有促成当事人妥协以维持连续的劳动关系、符合中国的传统文化、制度成本较低等特点，所以调解在劳动争议处理制度中占据了重要的地位。

一、我国劳动争议调解制度存在的问题

受文化和制度的影响，中国的劳动争议调解模式形成了自己的特点。

首先，调解喜好评价。调解员比较主动，他愿意评价当事人的行为、责任甚至道德，愿意评判谁“对”谁“错”，谁应对纠纷负主要责任等，总是致力寻找问题“正确的答案”。

其次，中国的调解员也会征求当事双方的意见，让他们提出矛盾如何解决的办法，或者由申请调解的一方提出自己的主张，然后调解员让另一方对此作出是否同意的反应，但是，在此过程中很容易出现没有原则没有依据地让某一方让步的情况，调解近似法官的裁判。

再次，调解方主要采取说服、教育和批评的调解方式。当调解员提出调解方案后，调解员说服当事双方必须接受他的建议。

其实，调解的效力源自当事人双方的合意，所以调解的主要模式应是采取各种方式让双方当事人各退一步，达成妥协。因此，我国调解实践中形成的喜好评价、急于判断、说服教育的调解模式并不利于劳动争议的处理。此外，我国调解还存在调解动机、调解员的偏好以及混淆调解与代理的区别等问题。在制度层面，则主要存在调解机构、调解人员、调解程序以及集体争议的调处等问题。

1调解机构存在的问题在我国，最主要的调解机构是在企业内部设立的以工会作用为主的劳动争议调解委员会。但在我国的法律规定以及实际状况当中，工会扮演着劳方、资方、中间方三种不同的角色，如何在三种角色中平衡并发挥出劳动争议调解的作用，成为工会一个很大的问题。另外，2008年5月1日开始实施的《劳动争议调解仲裁法》又增加了依法设立的基层人民调解组织，在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织作为劳动争议调解机构(该法第10条)。但该法施行细则尚未出台，所以目前还存在着制度诱导的方向不明确的问题。

2调解人员存在的问题

根据我国现有的调解制度，对调解员应具备的素质及具体职责的规定还不明确。调解员还存在着专业性不强的问题，所以现阶段调解员的工作缺乏规范。实际上，由于调解员的专业素质问题，也弱化了劳动争议调解的作用。北京市工会干部学院理论研究所调研组曾对北京市18个区(县)劳动争议调解员进行过调查，调查显示，具有法律大专以上学历的调解委员数只占16.1%，兼职调解员占87%；41%的劳动争议调解委员会未坚持调解员培训制度。通过对职工的调查(发放职工问卷200份，回收有效问卷160份)，有41，9%的职工认为是调解人员能力水平不高影响了劳动争议调解作用的发挥。

3调解的程序性问题

缺乏调解的时限规定。劳动争议具有争议的一般特点，即如不能迅速处理则有激化升级的可能，如民事争议升级为刑事案件、劳动争议升级为治安事件等。而且，因为劳动关系的主体力量的不对等，很多劳动争议发生在劳动者已经忍无可忍之时，更需要及时、妥善处理。因此许多国家对劳动争议的调处中，调解代表的选任、调查、口头辩论的开始、作出调解决定等均有明确的时限要求。而我国现行制度中尚无较为明确的时限要求。因此，调解的成功率也相对偏低。现阶段我国的劳动争议多具有很强的对抗性，劳动者不愿申请调解直接进入行政仲裁的现象较为普遍。而用人单位担心其他劳动者效仿也多不愿与发生劳动争议的劳动者进行调解。

4有关集体争议的法律及其实践问题

由于我国当前集体争议的法律不完善，司法部门又将一部分集体争议拒之门外，加上有些劳动者法律意识淡簿，因而出现了大量不经过“一调一裁两审”的劳动争议处理程序，并直接导致一些集体出动的“群体性事件”。对于这类群体性事件，通常是由政府介入进行处理。但由于缺乏群体性事件的处理规范，政府在处理过程中往往动用行政的力量，结果常常导致矛盾扩大化。

二、现行调解方法

1调解的模式调解大致可以分为四种模式，即判断型、说教型、交涉型和治疗型。

所谓判断，就是对当事人的行为进行对与错、合法与非法的判断。我国的调解员大都喜好判断，判断型调解是我国现阶段调解的主要模式。而且，我国的司法调解倾向于判断型调解，而《劳动争议调解仲裁法》中新增加的调解机构“基层人民调解组织”又是司法部门主导的，所以今后一段时期内判断型调解还会是我国的主要调解模式。

所谓说教，即说服教育，而说服意为说理心服，即通过说理让当事人心服。因为调解人说的“理”大都是当事人能够共同认可的价值观念，容易使当事人让步妥协，所以这种模式的优点是既能消除纠纷又能维持关系的存续。说教在我国有悠久的历史，我国民间的纠纷调解多采用这种模式。(《劳动争议调解仲裁法》新增加“在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”作为劳动争议调解机构，这些机构应能吸收很多民间人士参与调解，所以今后我国应会出现大量的说教型调解。

所谓交涉，又称谈判，是相互影响对方达成平衡的一个过程。谈判大致有零和谈判、双赢谈判、加值谈判、竞合谈判四种，而劳动关系不是零和游戏，所以交涉型调解主要就是调解员引导劳资双方进行双赢(你好我也好)、加值(一起把蛋糕做大)或者竞合(在加值的基础上双赢)型谈判，帮助劳资双方达成劳动关系的平衡。交涉型调解需要调解员有较高的劳动关系专业素养、丰富的调解及谈判技巧、以及大量的时间投入。因此，在我国现阶段相对劳动争议数量不断攀升而劳动争议处理资源缺乏的情况下，交涉型调解还很难实现。

所谓治疗，就是把劳动争议看作是劳动关系过程的正常疾病对症下药。治疗型调解，是调解员分析劳动争议的原因、把握劳动争议的焦点对当事人进行的调解，包括物理疗法(如安全卫生设备)与心理治疗(如国有企业的一些遗留问题)、专项治疗(如工资支付等劳动标准执行中产生的争议)与综合治疗(如违法辞退、绩效考核不公等)等多种疗法。治疗型调解需要

调解员有很丰富的劳动关系专业知识、劳动争议处理的经验积累以及劳资双方都能认可的较高的社会威望。由于调解机构不够发达、调解员队伍不够稳定等原因，目前我国这种调解并不多见。

2调解的姿态长期从事劳动争议处理的实务人员会发现，有律师参与的劳动争议往往难以调解。这是因为，律师相对于一般当事人来讲是“专家”，“专家”往往是居高临下地大讲法律规定、强调权利义务，这反而会激化矛盾。其实，很多劳动争议的发生，都是因为当事人过于“聪明”，有的甚至是故意钻法律的空子所致。所以，面对“聪明”的当事人，调解员首先应做一个“愚蠢”的倾听者，调解不是主张谁的权利义务，而是耐心细致地听取争议双方的意见，制定调解方案促使当事人让步甚至妥协。

“愚蠢”还包括调解员要获取争议双方当事人的信赖。因为，和谐稳定的劳动关系需要劳资之间的信赖，劳动争议的发生多是由于劳资之间不能信赖，而调解主要是帮助劳资双方恢复这种信赖，所以，一个不被信赖的调解员，是很难帮助别人实现互相信赖的。

3调解的步骤调解，一般要求制作调解协议书。形成调解协议书之前，准备一个争议双方都可以接受的调解方案是很有必要的。而一个争议双方均能接受的方案，需要调解员首先对争议事实进行细致的确认，在此基础上明确争议双方达成一致的部分及存在争议的部分，然后在认真听取双方意见的基础上，在争议事实与法律规定间进行双向考量。双向考量既包括争议事实(当事人主张)与法律法规政策间的考量，也包含劳动者权益与企业秩序、社会利益间的考量。因此，确认事实、明确争点、听取意见、调解方案、调解协议，应是调解中较为有效的步骤。

4调解的技巧调解的本质并非调解者作出判决或裁决，而是促成争议当事人达成合意。因此，诚心诚意地面对当事人，不使矛盾升级，而是尽力促使当事人让步妥协，才是调解的最大技巧。只有满怀诚意，时间、时机、体力等其他调解技巧才能发挥作用。

另外，调解与司法不同，司法是独立的，不受舆论影响，而调解过程并非严格的法律判断，所以可以利用舆论的积极作用。一方面，可以借鉴舆论中表现出来的社会一般认可的价值观念等，利用舆论促成当事人达成和解；另一方面，应着重报道一些成功的调解案例，引导争议当事人信赖调解。如果舆论更多地报道诉讼成功的案例，则可能会给社会一个误导，争议当事人也就往往不再追求调解，而是追求刚性的维权。

还有，在制定调解方案的同时预备调解副案，也是一个重要的调解技巧。调解员可以根据具体争议，在提出调解方案以后，就方案实施的时机、方案实施的阶段、以及后续方案等准备一些辅助性方案，这就是所谓的调解副案。调解员应当超越法律关系中的权利义务，诚心诚意面对争议当事人，利用调解方案、调解副案等达成当事人间的合意。

总之，调解较之于仲裁、诉讼，不仅纠纷处理成本较低，而且可以最大限度地维持劳动关系的连续性，保持劳动关系的稳定与和谐，因此应重视调解在劳动争议处理中的重要作用。为此，我们不仅需要强化调解机构、简化调解程序，还应该强调调解工作需要耐心细致的工作方法。但是需要注意的是，没有最合适的调解方法，只有根据实际情况采用适合的调解方法。